SOBRE LAS REPARACIONES ECONÓMICAS A LOS JÓVENES CONDENADOS A PRISIÓN PERPETUA EN LA ARGENTINA

En  estos días se está comentando maliciosamente el modo en que el Estado debió indemnizar a un grupo de jóvenes condenados a prisión perpetua en la Argentina. Aquí, un comentario al fallo de la  CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS: "CASO MENDOZA Y OTROS VS. ARGENTINA", SENTENCIA DEL 14 DE MAYO DE 2013 (EXCEPCIONES PRELIMINARES, FONDO Y REPARACIONES)

A quien solo le interesen los números, puede ir directamente al final del artículo, y encontrará el párrafo respectivo resaltado en amarillo. 


INTRODUCCIÓN:

La noticia circuló los primeros días de julio de 2013 con módica difusión: la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) declaró responsable internacionalmente al Estado argentino por la violación de derechos humanos al aplicar penas de prisión perpetua sin derecho a una revisión amplia a adolescentes que habían cometido delitos graves antes de los 18 años de edad; y por el modo en que esas condenas fueron ejecutadas: sin atención médica adecuada a uno de los adolescentes, que quedó casi ciego; con aplicación de malos tratos y torturas a dos de ellos (en verdad, a todos, pero solo en dos casos están comprobadas mediante exámenes médicos, y existen denuncias judiciales); y con el resultado de la muerte de uno de ellos, Ricardo David Videla Fernández, que apareció colgado en una celda de castigo de la Penitenciaría de Mendoza el 21 de junio de 2005.

El caso es trágico, y suma varios crímenes. No los que cometieron los jóvenes condenados, que no están en discusión. Sobre lo que emitió sentencia la CorteIDH, no es sobre la culpabilidad o inocencia de estos jóvenes, sino sobre la ilegalidad de las penas que se les impuso. Conocí el caso en el año 2002, como asesora de la Procuración Penitenciaria, desde donde trabajamos en conjunto con la entonces Defensora Oficial ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, hoy Defensora General de la Nación, Stella Maris Martínez, para que el caso llegara a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Desde entonces vengo planteando algo que lamentablemente el fallo de la CorteIDH no dice, aunque la resolución final parece admitir: la obligación que tenían los jueces de aplicar otro tipo de pena a estos jóvenes, pese a la vigencia del Régimen Penal de la Minoridad, Ley 22.278, sancionado en plena dictadura militar. Esa norma establece que, ante la comisión de un delito por parte de adolescentes de 16 y 17 años, al cumplir los 18 se los puede someter a juicio, y en caso de que la decisión sea condenatoria, los jueces tienen dos opciones: aplicar la pena prevista para la tentativa del delito del que se trate, o aplicar la misma pena que a un adulto. Pero en 1999, la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) tenía jerarquía constitucional, como otros tratados internacionales de derechos humanos incorporados en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional desde 1994. Y la CDN dice algo muy claro: que, en el caso de personas menores de 18 años, la pena de prisión debe aplicarse como último recurso, y por el plazo "más breve que proceda". Esto significa que lo que antes de esa incorporación de la CDN era una opción para los jueces, ahora era una obligación: deberían haber aplicado el "plazo más breve" que procedía: indudablemente, en el caso de homicidios, no más de 10 años de cárcel, es decir, el mínimo previsto para la tentativa de ese delito.

Diez años no es poco tiempo para quien tiene 16 o 17. Es más de los dos tercios de su vida. Son los años de la juventud, los años en que nos educamos, nos enamoramos, aprendemos un oficio, elegimos una carrera, viajamos, tenemos hijos. Todo eso, presos. Los jóvenes de los que hablamos escucharon de parte de jueces "de menores", que en vez de esa condena de diez años -el máximo que deberían haber sufrido-, se los condenaba, por primera vez en la historia de la justicia de menores de la Argentina, a prisión prepeuta, y que quizá tendrían posibilidad de obtener la libertad condicional luego de dos décadas, es decir, cuando tuvieran 36 o 37 años. A partir de entonces, vivieron en cárceles lejanas de sus familias, de sus jueces y defensores; en condiciones brutales e inhumanas, en pabellones de máxima seguridad y sometidos a reiterados malos tratos y torturas.

El "caso" es en realidad un enorme fracaso colectivo. Quizá la sentencia de la CorteIDH pueda servir para discutir también colectivamente de qué modo esta sociedad entiende que debe abordar la problemática de la transgresión juvenil. No con más castigo y más pena, que no sirven para evitar nada, y además terminan ubicando a nuestro país en el triste lugar de un Estado que viola los derechos humanos de un grupo de adolescentes.


1. Responsabilidades: Una cronología necesaria

1999: El 12 de abril, bajo la presidencia de Carlos Saúl Menem, el Tribunal Oral de Menores Nº 1 integrado por los jueces Marcelo Arias, Eduardo Albano y Claudio Gutiérrez de la Cárcova aplica las primeras penas de prisión perpetua a jóvenes que habían cometido delitos graves siendo menores de edad: Lucas Matías Mendoza, detenido desde los 16 años, a prisión perpetua; y Claudio David Núñez detenido desde los 17, a reclusión perpetua.
El 28 de octubre el Tribunal Oral de Menores Nº 1 de la Capital Federal, integrado por los jueces Marcelo Arias, Luis Enrique Velasco y Eduardo Osvaldo Albano, condena a prisión perpetua a César Alberto Mendoza, que había cometido delitos graves a los 17 años, y estaba detenido desde los 18.
2000: El 4 y 19 de abril, respectivamente, bajo la presidencia de Fernando de la Rúa (Alianza por el Trabajo, la Justicia y la Educación), la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal (CNCP), integrada por los jueces Juan E. Fégoli, Pedro R. David y Raúl Madueño, rechaza los recursos de inconstitucionalidad y de casación presentados por las defensas de Claudio David Núñez y Lucas Matías Mendoza, y el 23 de junio, la misma Sala II rechaza el recurso de inconstitucionalidad presentado por la defensa de César Alberto Mendoza.
2002: El 8 de marzo, bajo la presidencia (interina) de Eduardo Alberto Duhalde (Partido Justicialista), y siendo gobernador de la provincia de Mendoza Roberto Iglesias (Unión Cívica Radical), la Cámara Penal de Menores de Mendoza condena a Saúl Cristian Roldán Cajal a la pena de prisión perpetua, pese a que el fiscal había pedido una pena de veinte (20) años de prisión, por un delito cometido cuando tenía 17 años.
El 14 de marzo Lucas Matías Mendoza llama a la Procuración Penitenciaria y pide una audiencia. En abril de 2001 había enviado una carta, pero la respuesta había sido que el organismo no podía inmiscuirse en cuestiones judiciales. El joven planteaba la inconstitucionalidad de la pena de prisión perpetua que le habían impuesto.
El 8 de abril la Procuración Penitenciaria presenta los casos de Lucas y de Claudio a la Defensora Oficial ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), Stella Maris Martínez.
El 17 de junio la defensora oficial ante la CSJN presenta el caso de César Alberto Mendoza -a partir del pedido de sus abogados- ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y el 1 de julio, los de Lucas Matías Mendoza y Claudio David Núñez.
El 3 de julio el Tribunal en lo Penal de Menores de la Primera Circunscripción Judicial de la ciudad de Mendoza declara penalmente responsable y condena a prisión perpetua a Diego Daniel Arce, por un delito cometido cuando tenía 16 años. En el momento de la condena tenía 20 años.
El 5 de noviembre la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, integrada por los jueces Juan Carlos Rodríguez Basavilbaso, Alfredo Bisordi y Liliana Catucci casó una sentencia de catorce años que se le había impuesto a Daniel Enrique Maldonado, elevándola a prisión perpetua, por delitos cometidos cuando tenía 17 años.
El 28 de noviembre el Tribunal en lo Penal de Menores de la Primera Circunscripción Judicial de la ciudad de Mendoza condena a prisión perpetua a Ricardo David Videla Fernández, por delitos cometidos cuando tenía 16. Al momento de la condena tenía 18 años.
El 11 de diciembre el Tribunal Oral de Menores Nº 2 de la Ciudad de Buenos Aires, integrado por los jueces Fernando Juan Talón, Carlos Manuel Caravatti y Zulita Fellini (en disidencia) condena a F.A.S. a la pena de prisión perpetua por delitos cometidos cuando tenía 17 años. La condena no queda firme.
2003: El 10 de junio, bajo la presidencia de Néstor Kirchner (Frente Para la Victoria), Lucas Matías Mendoza, Claudio David Núñez y César Alberto Mendoza inician una huelga de hambre en la cárcel de Devoto, en reclamo de que se le conmuten sus penas.
El 20 de Junio se inician los expedientes de conmutación de penas números: 138.722/03 (Claudio David Núñez), 138.225/03 (Lucas Matías Mendoza) y 138.723/03 (César Alberto Mendoza)
El 7 de julio la Defensora General ante la Corte presenta el caso de Saúl Cristian Roldán Cajal ante la CIDH.
El 10 de diciembre Lucas Matías Mendoza, Claudio David Núñez y César Alberto Mendoza inician una segunda huelga de hambre. La finalizan el 23 de diciembre, ante las promesas de avanzar en el trámite de la conmutación de penas.
El 30 de diciembre el defensor particular Fernando Peñaloza presenta el caso de Ricardo David Videla Fernández ante la CIDH.
2004: El 10 de febrero la CIDH notifica informalmente que se tomarían en conjunto los cinco casos presentados, como petición P 270/02.
El 21 de julio se inicia el proceso de solución amistosa entre el Estado Nacional, a través de la Cancillería y la Secretaría de Derechos Humanos, la Defensoría General de la Nación y la CIDH.
2005: El 11 de marzo, en su dictamen sobre el caso “Maldonado, Daniel Enrique y otro s/robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado Causa Nº 1174” S.C. M1022; L. XXXIX, el Procurador Eduardo Ezequiel Casal opinó que “la pena de prisión perpetua a menores no constituye una tortura ni un trato cruel, inhumano o degradante”, que “esa sanción no se opone al texto de la Convención sobre los Derechos del Niño, en las condiciones de su vigencia”, que “la libertad anticipada que regula el artículo 13 del Código Penal cumple con el requisito de ‘posibilidad de excarcelación’ que exige el artículo 37, inciso “a” de la citada convención”, que “el régimen penal de menores establecido por ley 22.278, también se ajusta a los criterios de ese instrumento internacional”, y que “la reducción de la pena que autoriza el artículo 4º de esa ley, continúa siendo una facultad conferida a los jueces de la causa”.
El 17 de marzo el Tribunal Oral de Menores Nº 1 de la Capital Federal impuso la condena a prisión perpetua al joven Matías Milliorini por un delito cometido cuando éste tenía 17 años de edad. Uno de los integrantes del tribunal, Pablo Jantus, votó en disidencia. Se presentó Recurso de Casación ante la CNCP.
El 11 de mayo, en el marco de las audiencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) en Asunción del Paraguay, el Relator para la Argentina y para las Personas Privadas de la Libertad de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Florentín Meléndez, toma conocimiento del caso de las perpetuas a menores, tres años después de presentado el caso ante la CIDH.
El 21 de junio aparece colgado en una celda de castigo del Centro de Seguridad del Complejo San Felipe de la Penitenciaría de Mendoza Ricardo David Videla Fernández. Tenía 20 años de edad y dos hijos.
El 16 de setiembre se eleva al Poder Ejecutivo Nacioanl (Jefatura de Gabinete de Ministros a cargo de Alberto Fernández) el proyecto que fijaba un tope de nueve (9) años de prisión como pena máxima aplicable por delitos cometidos antes de los 18 años de edad. Fue elaborado por la Secretaría de Derechos Humanos, y al momento de pasar en revisión por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (a cargo de Alberto Iribarne), el tope se elevó a doce (12) años de prisión como máximo (Expte. 149.926/05 del MJyDDHH).
El 17 de octubre se realiza en Washington una audiencia en el caso Perpetuas a Menores, P 270/02, en el marco del 123º Período de Sesiones de la CIDH.
El 5 de diciembre, y en el marco de los compromisos asumidos en la audiencia convocada por la CIDH, el entonces Secretario de Derechos Humanos, Eduardo Luis Duhalde, presenta un Amicus Curiae al Juzgado de Ejecución 2 a cargo de Lucas Matías Mendoza, solicitando que se le otorgara arresto domiciliario en razón de su discapacidad visual.
El 7 de diciembre, en el “Recurso de hecho deducido por el defensor oficial de Daniel Enrique Maldonado en la causa Maldonado, Daniel Enrique y otro s/robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado. Causa Nº 1174”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación no declara inconstitucionales las penas de prisión perpetuas impuestas por delitos cometidos antes de los 18 años, pero establece queEn los homicidios agravados cuyos autores son mayores, no hay otra opción que la prisión perpetua. Pero en los homicidios agravados cuyos autores son menores, el tribunal puede aplicar la escala de la tentativa.” que “...partiendo de la premisa elemental, aunque no redundante, de que los menores cuentan con los mismos derechos constitucionales que los adultos, no debe perderse de vista que de dicho principio no se deriva que los menores, frente a la infracción de la ley penal, deban ser tratados exactamente igual que los adultos”. Por lo tanto: “reconocer que los menores tienen los mismos derechos que el imputado adulto, no implica desconocerles otros derechos propios que derivan de su condición de persona en proceso de desarrollo.” Concluyendo que: “En tales condiciones, no resta otra solución que reconocer que la reacción punitiva estatal debe ser inferior que la que correspondería, a igualdad de circunstancias, respecto de un adulto.”
El 15 de diciembre el Secretario de Derechos Humanos recomienda al ministro de Justicia y Derechos Humanos la conmutación de la pena aplicada a Lucas Matías Mendoza, a diez años de prisión, en razón de su discapacidad visual; y el impulso del proyecto de Ley de Topes para resolver la totalidad de los casos.
El 16 de diciembre, en una reunión en la Cancillería, se presenta el proyecto de Ley de Topes, las medidas solicitadas a favor de Lucas Mendoza.
2006: El 9 de mayo el ministro de Justicia y Derechos Humanos eleva el Proyecto de Ley por el que se fija un máximo de doce (12) años a la pena privativa de libertad aplicable a personas por delitos cometidos antes de los 18 años de edad.
El 14 de setiembre el fiscal general federal de San Martín, Pedro García, pide penas de prisión perpetua acusados de cometer delitos cuanto tenían menos de 18 años, en el caso del secuestro y muerte de Axel Blumberg. El pedido fiscal no es aceptado por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 2 de San Martín, al momento de dictar sentencia (22/11/06)
El 6 de diciembre, en el marco del proceso de solución amistosa en la Petición Nº 270/02, los peticionarios advierten que si el Estado no garantiza la aprobación del proyecto de Ley de Topes en el menor tiempo posible, darían por concluida su participación en las negociaciones.
2007: El 31 de enero César Alberto Mendoza es trasladado a la Unidad 6 de Rawson. Allí padece malos tratos. Al volver a Buenos Aires, lo alojan en el Complejo Penitenciario Federal II de Marcos Paz.
El 4 de marzo Claudio David Núñez es trasladado a la Unidad 9 de Neuquén, donde padece malos tratos. Al volver a Buenos Aires, lo alojan en el Complejo Penitenciario Federal I de Ezeiza.
El 18 de abril, frente a la falta de respuestas del Estado, y luego de los traslados compulsivos y malos tratos, los peticionarios dan por concluido el proceso de solución amistosa.
El 9 de diciembre Lucas Matías Mendoza y Claudio David Núñez padecen torturas en el CPF I, denunciadas ante la justicia federal de Lomas de Zamora.
2008: El 14 de marzo, bajo la presidencia de Cristina Fernández de Kirchner (Frente Para la Victoria), mediante el Informe Nº 26/08, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos declara admisible la petición Nº 270/02 “César Alberto Mendoza y otros”, como Caso 12.651.
2009: El 24 de marzo, en el marco del 134º período de sesiones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la defensora general de la Nación y peticionaria en el caso 12.651 “Perpetuas a menores”, denuncia el incumplimiento del Estado argentino, y solicita reparaciones para sus asistidos.
2010: El 2 de noviembre la CIDH emite el Informe de Fondo Nº 172/10, y concluye en que la Argentina es responsable de haber cometido violaciones a varios de los derechos consagrados por la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), en perjuicio de Lucas Matías Mendoza, Claudio David Núñez, César Alberto Mendoza, Saúl Cristian Roldán Cajal, Ricardo David Videla Fernández, y algunos de sus familiares directos.

La CIDH recomienda:
  • Disponer las medidas necesarias para que los cuatro jóvenes sobrevivientes (Ricardo David Videla Fernández había aparecido colgado en una celda de castigo en la Penitenciaría de Mendoza cinco años y cinco meses antes de que la CIDH emitiera el Informe de Fondo) pudieran presentar recursos de revisión de sus condenas.
  • Garantizar la atención médica de los cuatro jóvenes, mientras continuaran privados de libertad.
  • Tomar medidas legislativas para que la legislación penal juvenil respetara los estándares internacionales, en cuanto a la protección especial a las personas menores de 18 años, y la finalidad de la pena.
  • Investigar de modo completo, imparcial, efectivo y dentro de un plazo razonable las torturas denunciadas por Lucas Matías Mendoza y Claudia David Núñez (las únicas denunciadas y comprobadas)
  • Investigar de modo completo, imparcial, efectivo y dentro de un plazo razonable las circunstancias de la muerte de Ricardo David Videla Fernández.
  • Desarrollar medidas de no repetición, entre ellas, la capacitación en el respeto a los derechos humanos al personal penitenciario.
  • Tomar medidas para mejorar las condiciones de detención en la Penitenciaría de Mendoza.

El 19 de noviembre se notifica al Estado, y se le otorgan tres prórrogas para que cumpla con las recomendaciones.
2011: El 29 de marzo la defensora oficial de Saúl Cristian Roldán Cajal presenta un recurso de revisión contra la sentencia a prisión perpetua, ante la Suprema Corte de Justicia de Mendoza.
El 17 de junio, vencidos los plazos de las prórrogas, y sin que el Estado hubiera ejecutado las recomendaciones, la CIDH eleva el caso a la CorteIDH, lo que se notifica al Estado el 12 de octubre de 2011.
El 20 de diciembre la representante de las víctimas presenta sus alegaciones.
2012: El 9 de marzo la Suprema Corte de Justicia de Mendoza reduce la condena de Saúl Cristian Roldan Cajal a 15 años de prisión. El joven no recupera la libertad, porque se encuentra procesado por un nuevo delito sucedido durante su encarcelamiento.
El 20 de abril el Estado responde el Informe de la CIDH. Reconoce que hubo "error de juzgamiento", dado que "los tribunales intervinientes (...) impusieron penas privativas de libertad perpetuas, las cuales estaban vedadas por imperio del principio de culpabilidad"1, e impugna la mayoría de las violaciones de derechos humanos denunciadas.
Entre mayo y diciembre se realizan diversos trámites vinculados a la causa, incluyendo la presentación de amicus curiae de organizaciones académicas y de derechos humanos de la Argentina, Brasil y Estados Unidos.2
El 21 de agosto la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal hace lugar a un pedido de revisión efectuado por Lucas Matías Mendoza en abril de 2011, luego acompañado por la defensa pública, que solicita lo mismo a favor de Claudio David Núñez y César Alberto Mendoza, y ordena al Tribunal Oral de Menores Nº 1 que dicte nuevas sentencias.3
El 30 de agosto se realiza la última audiencia pública de la CorteIDH en la que se trata el caso.
2013: El 14 de mayo, la CorteIDH emite su fallo, difundido en la Argentina a mediados de julio.

2. Sobre el trámite ante el sistema interamericano de derechos humanos

El sistema interamericano de derechos humanos se tomó diez años, desde que conoció el caso de los adolescentes condenados a prisión perpetua en la Argentina, para producir una sentencia, cuyo contenido analizaré a continuación. Ese tiempo burocrático, plagado de expedientes, reuniones, audiencias, presentaciones y viajes, también transcurrió sobre los cuerpos de las víctimas. Una de ellas no vivió para conocer el resultado de las gestiones: Ricardo David Videla Fernández murió a los 20 años en medio de condiciones brutales de detención. Otras dos salieron de la cárcel pero volvieron a ser detenidas, porque una de las consecuencias de estas condenas brutales ha sido la incapacitación para vivir en libertad, y el Estado no se ha hecho responsable de reparar lo lastimado, ayudando a que puedan construir un "proyecto de vida".

Nueve años después de recibir los casos, la CIDH sometió el caso a la CorteIDH, por "la supuesta imposición de penas de privación de la libertad ... por hechos que ocurrieron cuando eran niños... en aplicación de un sistema de justicia de adolescentes que permite que éstos sean tratados al igual que los adultos infractores" y "por supuestas restricciones en el alcance de la revisión mediante recurso de casación", así como por "una serie de presuntas violaciones durante el cumplimiento de las condenas".

En este caso lo que se discute es:

- Si fue legal aplicar penas de prisión y reclusión perpetua a adolescentes por delitos cometidos antes de los 18 años de edad.
- Si hubo posibilidad de revisar las condenas.
- El modo en que se ejecutaron esas condenas.
- Las torturas (solo dos casos) aplicadas a los condenados y la muerte (un caso), y la investigación sobre esas torturas y esa muerte.
- La reparación por la violación de derechos humanos de los condenados y de algunos de sus familiares.
- Lo que debe hacer el Estado para evitar que se repitan estas violaciones de derechos humanos.

De todos estos aspectos del fallo, analizaré algunos que considero particularmente importantes, por lo que se dice o por lo que a mi juicio se omite decir, y las derivaciones posibles o esperables.

3. Sobre los motivos por los que las condenas a prisión y reclusión perpetua a adolescentes nunca debieron haberse aplicado4

La decisión de imponer penas de prisión perpetua a personas menores de 18 años de edad al momento de cometer los delitos que se les imputaron, se sustentó en dos argumentos jurídicos centrales. Esos argumentos se utilizaron para encubrir el objetivo de fondo de estas condenas, que fue calmar los reclamos de mayor represión, acompañando las promesas de más mano dura encabezadas por el entonces candidato a gobernador de la provincia de Buenos Aires Carlos Ruckauf5, y fueron los siguientes:

Primer argumento: lo que prohíbe el Art. 37 de la Convención sobre los Derechos del Niño es aplicar a personas que cometieron los delitos antes de los 18 años de edad las penas de prisión perpetua, en tanto no haya posibilidad de excarcelación. En la Argentina se puede obtener la libertad condicional a los veinte años de cumplidas estas penas, entonces, la sentencia no viola dicha Convención. Además, nuestro sistema de ejecución de penas contempla la posibilidad de acceder a salidas transitorias a los quince años de detención.

El artículo 37 de la Convención en su incisos a) establece:

Art. 37: “Los Estados Partes velarán por que:
a) Ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. No se impondrá pena capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores de 18 años de edad.

Como precisa el jurista José Cafferata Nores, este argumento no sólo fue enunciado por los tribunales que aplicaron las condenas, sino que también está expresado en el dictamen del Procurador General de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 11 de marzo de 2005, en el caso Maldonado: “En su texto se sienta la tesis de que la pena de prisión perpetua a menores no se opone al texto de la Convención sobre los Derechos del Niño, en las condiciones de su vigencia, pues la libertad anticipada que regula el artículo 13 del Código Penal cumple con el requisito de “posibilidad de excarcelación” que exige el artículo 37, inciso “a”, de la citada convención. En esta intelección, cuando la Convención sobre los Derechos del Niño prescribe en su artículo 37, inciso “a”, segundo párrafo, que “no se impondrá la pena capital ni la prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores de dieciocho años”, lo único que prohíbe es la pena de muerte y la prisión perpetua sin esa posibilidad. De ello deduce que si esa posibilidad existe -bajo la forma de libertad condicional, art. 13 del Código Penal- debe concluirse que la ley penal argentina aplicada al caso se ajusta objetivamente a las condiciones que fija aquella convención.”6

Este argumento es analizado y contrastado tanto por la CIDH como por la representante de las víctimas:
  • "(La CIDH)... alegó que las presuntas víctimas no contaron con la revisión periódica de las condenas, y que “[l]a posibilidad legal de excarcelación no es per se suficiente para que la aplicación de la sanción de prisión perpetua […] sea compatible con las obligaciones internacionales en materia de protección especial de los niños y de finalidad de la pena bajo la Convención Americana”. Por todo lo anterior, la Comisión consideró que la prisión y reclusión perpetuas fueron aplicadas de manera arbitraria, y que la Ley 22.278 era incompatible con los derechos y obligaciones establecidas en la Convención Americana."7
  • "Por otro lado, la representante señaló que el Estado violó el principio de privación de la libertad por el período más breve que proceda y el principio de revisión periódica de las medidas privativas de libertad al imponer una condena absoluta como la prisión perpetua a los jóvenes mencionados. Al respecto, la legislación argentina habilita la salida anticipada a través del instituto de la libertad condicional, pero luego de transcurridos 20 años de condena, lo cual, además, depende “del cumplimiento de las condiciones impuestas y evaluadas por el mismo servicio penitenciario”.8

En torno a la posibilidad de acceder a la libertad condicional, es preciso recordar dos cosas. En primer lugar, que a diferencia del instituto de la excarcelación, la concesión de la libertad condicional –en este caso, cumplidos veinte años de condena- está sometida a una serie de requisitos cuyo cumplimiento depende de los informes que el Servicio Penitenciario Federal envíe al Juez de Ejecución respectivo. Lo mismo sucede con las salidas transitorias, que solo pueden solicitarse luego de quince años de cumplimiento de la condena, en los casos de penas de prisión o reclusión perpetua, y solo en el caso de obtener las calificaciones de conducta y concepto que los habiliten para ello, y de las demás exigencias que impone la Ley de Ejecución Penal, cuya evaluación también corresponde al Servicio Penitenciario.
Para analizar esta cuestión, la CorteIDH hace cuatro especificaciones, en base al artículo 19 de la CADH9 y el artículo 3 de la CDN:10
  • Toda persona menor de 18 años es un niño.
  • Por ser niño, toda persona menor de 18 años tiene los mismos derechos que le corresponden a todo ser humano, además los derechos especiales derivados de su condición.
  • A esos derechos especiales de los niños, les corresponden deberes específicos a sus familias, la sociedad y el Estado.
  • No se discute la responsabilidad penal de estos niños, sino el tipo de pena impuesta.
En consecuencia, se indica: "... la Convención sobre los Derechos del Niño alude al interés superior de éste (artículos 3, 9, 18, 20, 21, 37 y 40) como punto de referencia para asegurar la efectiva realización de todos los derechos contemplados en ese instrumento, cuya observancia permitirá al sujeto el más amplio desenvolvimiento de sus potencialidades. A este criterio han de ceñirse las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la protección de los niños y a la promoción y preservación de sus derechos. Al respecto, a partir de la consideración del interés superior del niño como principio interpretativo dirigido a garantizar la máxima satisfacción de los derechos del niño, en contra partida, también debe servir para asegurar la mínima restricción de tales derechos. Además, la Corte reitera que los niños y las niñas ejercen sus derechos de manera progresiva a medida que desarrollan un mayor nivel de autonomía personal. En consecuencia, el aplicador del derecho, sea en el ámbito administrativo o en el judicial, deberá tomar en consideración las condiciones específicas del menor de edad y su interés superior para acordar la participación de éste, según corresponda, en la determinación de sus derechos. En esta ponderación se procurará el mayor acceso del menor de edad, en la medida de lo posible, al examen de su propio caso. Por lo tanto, los principios del interés superior del niño, de autonomía progresiva y de participación tienen una relevancia particular en el diseño y operación de un sistema de responsabilidad penal juvenil."11
En este punto, entonces -en cuanto a si estas condenas violaban el artículo 37 inciso a), que prohíbe las penas de prisión perpetua "sin posibilidad de excarcelación", la CorteIDH sostiene en su fallo que en caso de decidirse la detención de niños, uno de los principios a tener en cuenta es de la revisión periódica de las medidas de privación de libertad, lo que implica la olbigación de otorgar la libertad aunque no se haya cumplido la totalidad de la condena, si "las circunstancias han cambiado y ya no hace falta la reclusión". Los Estados deben establecer programas de libertad anticipada, y esa posibilidad -la de obtener la libertad antes de que se cumpla el plazo originalmente establecido en la sentencia- "debe ser realista y objeto de examen periódico".12

Evidentemente, esperar quince años para obtener salidas transitorias y veinte para obtener libertad condicional, en los dos casos si el Servicio Penitenciario Federal produce los informes positivos necesarios, no es garantizar el examen periódico de la condena de modo "realista".

Segundo argumento, utilizado por los integrantes del Tribunal Oral de Menores Nº 1 que impusieron estas condenas, y por la Sala II de la CNCP: “La pena que se impondrá a los menores Núñez y Mendoza, no se halla en pugna con disposición constitucional alguna, habida cuenta que, la prohibición de imponer prisión perpetua a quienes delinquen antes de cumplir los dieciocho años de edad, contenida en el art. 37, párrafo a) de la Convención de los Derechos del Niño, incorporada a la Carta Magna por su art. 22 (sic) no es absoluta, en la medida que permita la posibilidad de excarcelación, o en otras palabras, de acceder a la libertad condicional, lo cual es posible en nuestra legislación, conforme lo dispone el artículo 13 del Código Penal”

El artículo 37 de la Convención en su inciso b), establece:

Art. 37: “Los Estados Partes velarán por que:
...
b) Ningún niño será privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda (El subrayado me pertenece)

La última indicación es fundamental, y sin embargo, en muchas ocasiones, en lugar del período “más breve que proceda”, se habla del período “más breve posible”. No es lo mismo algo que puede ser posible, que algo procedente. La condición de posibilidad permite un análisis con un altísimo nivel de subjetividad del juez o de los jueces que deben aplicar una pena. Se podría interpretar, por ejemplo, que por la demanda mediática y social de mayor castigo, no es “posible” aplicar a un adolescente una pena atenuada, por el impacto negativo que provocaría en la sociedad, o por las quejas que despertaría. En ocasiones, sobre todo en los casos de alto impacto, los tribunales de justicia no aplican la pena que estiman justa y adecuada, sino la que suponen que está reclamando la sociedad, o al menos la parte de la sociedad que tiene más posibilidades de hacerse escuchar. En cambio, lo que procede es lo que corresponde, lo que hay que hacer, e implica un análisis menos subjetivo y con mayor apego a los requisitos legales. Y nuestro argumento es que, una vez incorporada la CDN a la Constitución Nacional, lo que procede, dentro de las opciones que tiene un juez o un tribunal si decide aplicar pena a una persona que cometió un delito siendo niño, es aplicarla en forma atenuada. Ya no hay posibilidades de elección, ya no existen dos opciones, ni es facultad judicial elegir entre aplicar la misma pena que a un adulto o aplicar una pena atenuada: si la CDN dice expresamente que la prisión de un niño se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda, y esa norma tiene jerarquía constitucional, es decir está por encima de cualquier otra norma, entonces, la mayor pena que pueden aplicarle a un adolescente, la única que corresponde, es la pena atenuada, que es el “período más breve que procede”, conforme el Régimen Penal de la Minoridad.13

A partir de la reforma constitucional de 1994 la Convención sobre los Derechos del Niño adquirió jerarquía constitucional a través del artículo 75, inciso 22 de la Constitución de la Nación Argentina. Es decir, está ubicada en lo más alto de la pirámide normativa de nuestro país. Ello implica que las leyes, reglamentos, decretos del Poder Ejecutivo, resoluciones administrativas de alcance general e individual, y sentencias, deben aplicar dicha Convención, así como todos los tratados internacionales de derechos humanos, en un doble sentido: no solo no contradiciéndose con las normas de la Convención, sino adecuándose a lo prescripto por ella, de modo que se desarrolle positivamente a través de cada uno de esos dispositivos. En cada uno de los casos en los que se aplicó una pena de prisión o reclusión perpetua por hechos cometidos mientras cada una de estas personas eran niños -según los parámetros establecidos por la Convención sobre los Derechos del Niño, y por lo tanto, para el derecho argentino- la pregunta a responder es si esas sentencias cumplen con ese requisito de legitimidad. La respuesta es evidentemente negativa.

Ni en el Informe de Fondo de la CIDH, ni en el análisis que efectúa la CorteIDH de la Ley 22.278, Régimen Penal de la Minoridad, se hace mención a la preeminencia que tiene la Convención sobre los Derechos del Niño, con jerarquía constitucional desde 1994, sobre cualquier otra norma. Mucho más sobre una ley elaborada durante un período dictatorial.14 A pesar de que no se menciona en forma expresa esta falta de aplicación armónica de un tratado con jerarquía constitucional, sí se concluye que las penas de prisión y reclusión perpetua son incompatibles con el artículo 7.3 de la CADH, que prohíbe someter a detención o encarcelamiento arbitrarios, en tanto no fueron excepcionales, ni se impusieron por el menor tiempo "posible".

Tercer argumento, contenido en el fallo con que la Cámara Nacional de Casación Penal confirmó el fallo del TOM 1: de ningún modo puede argüirse que las penas de prisión y reclusión perpetua aplicadas a estas personas son contrarias a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Convención Americana Convención sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención contra la Tortura y Otros Tratados o Penas Crueles, Inhumanos y Degradantes, y por ende, la Constitución Nacional que los incorpora con jerarquía constitucional en su Artículo 75 inciso 22, en tanto todos estos instrumentos prohíben la aplicación de penas en tanto sean crueles, inhumanas y degradantes, mientras que las penas de prisión perpetua son sanciones legítimas, legalmente establecidas por la legislación argentina, y por lo tanto están expresamente excluidas de aquellas características de crueldad, inhumanidad y degradación. Así lo expresó en su voto el juez opinante, Pedro David: “Cuando los tratados internacionales hablan de ‘tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes’, no dirigen su atención a las penas privativas de la libertad y a su duración. Ello así, puesto que la 'Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes' no extiende su ámbito de aplicación a ‘los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas’ (art. 1, inc. 1, in fine) Mal podría entonces decirse que la pena de reclusión perpetua puede calificarse como una pena cruel, inhumana o degradante, cuando ‘las penas privativas de la libertad siguen siendo el eje central de todos los sistemas legales vigentes’ (cf. Zaffaroni, Eugenio R. Tratado de Derecho Penal, T.V, p. 122, Buenos Aires, 1988)”

La cita completa de Zaffaroni tiene un sentido totalmente opuesto al que se le pretendió dar para justificar estas penas brutales. El texto completo -en el que no se habla de las penas perpetuas, o de larga duración, sino de las penas de prisión en general- dice: “Las penas privativas de la libertad son relativamente modernas, puesto que aparecen tardíamente en la ley penal. Su origen, al menos con el sentido contemporáneo, se remonta al siglo XVI, generalizándose cuando los estados se percataron de que las penas podían explotarse utilitariamente, pudiendo ser usados los penados en servicios de transportes o de armas. Su extensión se impuso también como consecuencia de la reducción de la pena de muerte y de las penas corporales, es decir, con el avance de las doctrinas racionalistas y utilitarias. Paralelamente su problemática fue poniéndose más de manifiesto, particularmente en cuanto a sus efectos nocivos y a sus secuelas, cuando la medicina fue reduciendo las muertes prematuras. Todo esto ha llevado a que una de las penas más recientes y más difundidas haya llegado muy rápidamente a una situación que suele definirse contemporáneamente como de ‘crisis de prisión’, pese a que las penas privativas de libertad siguen siendo el eje central de todos los sistemas legales vigentes. Hoy resulta incuestionable que la prisión se cuenta entre los principales factores criminógenos, siendo paradojal que el fin legal de su existencia sea, precisamente, realizado de manera que provoca usualmente el efecto diametralmente opuesto del procurado. Por otra parte, se reconoce generalmente que la pena privativa de libertad señala una suerte de justicia selectiva, puesto que en todo el mundo caen en ella preferentemente quienes pertenecen a los sectores sociales más desfavorecidos. Además, y por mucho que se pretenda que la vida carcelaria debe distinguirse lo menos posible de la vida libre, es incluso dudoso que esto pueda lograrse en unos pocos establecimientos “modelo” y a los que solo puede destinarse un reducido sector de condenados. Lo cierto es que el preso se habitúa a una vida que Hentig califica de ‘antinatural’: el interno pierde interés por los problemas de la comunidad libre, entre los que se cuenta su propio techo y su alimento, generándose motivaciones nuevas, rudas y primitivas, susceptibles de perdurar al recuperar su libertad y que se manifiestan cuando entra en conflicto con la sociedad libre.” 15 (El destacado me pertenece)

El juez David solo tomó de la posición de Zaffaroni la frase en la que reconoce el hecho objetivo de que las penas de prisión son las que más se utilizan en los sistemas de castigo vigentes. En el camino quedaron todas las definiciones críticas que efectuaba en ese texto el actual juez de la Corte Suprema de Justicia, y especialmente la siguiente: “Hoy resulta incuestionable que la prisión se cuenta entre los principales factores criminógenos, siendo paradojal que el fin legal de su existencia sea, precisamente, realizado de manera que provoca usualmente el efecto diametralmente opuesto del procurado.” Es decir, la única cita con la que se pretendió justificar la aplicación de estas penas de prisión, se extrae de un texto que sostiene todo lo contrario que lo se pretende sostener con esa cita parcial.

Solo cabe agregar que cada uno de estos efectos negativos de la prisión se potencia en el caso de personas jóvenes, en desarrollo, y más aún, cuando se les aplican penas de larga duración: el tiempo de pena, para un adolescente que ha vivido solo 16 o 17 años en libertad, es más que la vida entera, es la desoladora sensación de que vivirá encerrado todo lo que ha vivido libre, multiplicado por dos, en el caso en que logre sobrevivir.16

Ana Messuti describe esa devastadora diferencia: "Condenar a un hombre adulto a perpetua supone interrumpir su vida en un determinado punto, y lo que nos horroriza es que a partir de ese punto la mayor parte del tiempo que le quede de vida, o toda su vida, la pasará en prisión. Pero hasta ese punto muchas cosas han sucedido en la vida de ese hombre. Por cierto, se ha convertido en hombre, es decir, en adulto. Condenar a un adolescente a perpetua no supone interrumpir el curso de la vida de una persona, sino prácticamente no dejar que esa vida comience, que esa persona se configure como tal. (...) La pena perpetua para un menor equivale prácticamente a toda su vida. Hay una connotación vital en la palabra joven. Pareciera inseparable de la frase 'toda una vida por delante'. En el caso de que la persona adulta condenada a cinco años muera al tercero, es la muerte lo que agravado su pena, convirtiéndola en perpetua. En el caso del joven, al contrario, es la vida y las etapas de su vida que irá consumiendo la pena lo que influye en la intensidad de ésta. La pena se identifica con la vida, la vida es la pena."17

En segundo término, y en cuanto al concepto de “sanción legítima” de la pena de reclusión perpetua, en tanto está incluida en el Código Penal Argentino para ciertos delitos, más allá de los cuestionamientos que merecen este tipo de condenas por los graves perjuicios que provocan en las personas a las que se les imponen, su posible legitimidad cede absolutamente en el caso de los niños y adolescentes. No resulta un tema opinable: la Convención es jerárquicamente superior a cualquier otra ley del ordenamiento jurídico argentino, incluido el Código Penal, y en estos casos existían otras posibilidades, dado que la Ley 22.278, que establece el Régimen Penal de la Minoridad, determina, en primer lugar, que previo a imponer una pena los jueces pueden prorrogar el tratamiento tutelar, si es necesario hasta la mayoría de edad -es decir, hasta los veintiún años en la época en la que las condenas fueron impuestas- lo que no se hizo en este caso (art. 4, inciso 3, primer párrafo) Y en segundo lugar, establece el mismo artículo que “Una vez cumplidos estos requisitos, si las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez hicieren necesario aplicarle una sanción, así lo resolverá, pudiendo reducirla en la forma prevista para la tentativa” (el resaltado me pertenece) Como ya se dijo, desde el momento en que la Convención sobre los Derechos del Niño adquirió jerarquía constitucional, esta facultad que tenían los jueces de reducir las penas en la forma prevista para la tentativa, dejó de ser una posibilidad, para transformarse en un mandato constitucional, si se interpreta esta norma –emanada de un gobierno ilegítimo y dictatorial- en consonancia con el instrumento internacional que rige la situación de las personas menores de 18 años, y que nuestro país, por voluntad de la Convención Constituyente democrática de 1994, decidió dotar de aquella jerarquía.

La CorteIDH efectúa en este punto el análisis más contundente, sobre la base de las siguientes premisas:

  • Al aplicar penas de prisión y reclusión perpetuas, los jueces no consideraron la aplicación de los principios que se desprenden de la normativa internacional en materia de los derechos de los niños: la Convención Americana de Derechos Humanos, la Convención sobre los Derechos del Niño, las Reglas de Beijing, las Reglas de Tokio, las Directrices de Riad. El Estado debe ajustar su marco legal y sus políticas públicas a esos estándares internacionales, e implementar todas las medidas necesarias par el desarrollo integral de niños, niñas y adolescentes.
  • Si bien no hay un listado de penas prohibidas en la CADH, es relevante el principio de proporcionalidad: debe haber un equilibrio entre la reacción penal, la pena debe ajustarse al hecho de que se aplica a un niño, y debe privilegiarse su reintegración a la sociedad: la Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 40, inc. 1, establece que el niño culpable "tiene derecho a ser tratado acorde con el formato de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros, y en las que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la integración del niño y de que este asuma una función constructiva de la sociedad".
  • Las penas de prisión y reclusión perpetua de ningún modo cumplen con el objetivo de reintegración a la sociedad, por lo contrario "... este tipo de penas implican la máxima exclusión del niño de la sociedad, de tal manera que operan en un sentido meramente retributivo, pues las expectativas de resocialización se anulan a su grado mayor".
  • Estas condenas no son ni proporcionales, ni cumplen con el objetivo de reintegración de los adolescentes. Una pena desproporcionada, conforme el derecho internacional de los derechos humanos, puede considerarse un trato cruel y degradante.18
  • Conforme la opinión de la perita Laura Sobredo, este tipo de penas implican afectaciones psíquicas y dificultades para la construcción de la personalidad: "Las extremas condiciones a las que todos estos jóvenes se han visto sometidos por parte de las instituciones del Estado desde tempranas etapas de sus vidas son ejemplo claro de la grave dificultad o eventualmente la imposibilidad de mantener la integridad psíquica en lo que respecta a la identidad y un pavoroso ejemplo de cómo esta situación puede terminar con la vida humana" y "la imposición de penas con las características de ilegalidad ha sometido, por su sola existencia, a estos jóvenes a un … gravísimo obstáculo en la posibilidad de desarrollarse en un marco saludable …”19
  • El perito Miguel Cillero se refirió a un tiempo que "clausura la esperanza cierta de rehabilitación y su reintegración social"20
  • Por su parte, la perita Sofía Tiscornia efectuó una precisa y conmovedora descripción de lo que implicó este tipo de condenas: las presuntas víctimas “han narrado cómo la imposición de la pena de prisión perpetua clausuró cualquier horizonte de futuro”. En este sentido, mencionó que “la cantidad de años de prisión impuestos a través de las condenas perpetuas son más que los que cualquier adolescente lleva vividos…”. Además, “ello se suma a que los chicos condenados a prisión perpetua son los destinatarios de todos los castigos corporales y psíquicos de todos los desprecios”, pues “quienes han padecido y padecen la cárcel desde muy jóvenes coinciden en el temor de no poder sacarse esa identidad maldita e impuesta cuando vuelvan a la vida social fuera, y si s[e] está condenado a prisión perpetua, ¿qué otra identidad es posible asumir?”... “esta condena se ha prolongado en el tiempo, y esos adolescentes se convirtieron en hombres y continuaron sufriendo esas penas”. Finalmente, la perita Tiscornia declaró que “una de las cuestiones más desesperantes es justamente no saber qué hacer con el tiempo, y para ello es que continuamente piden poder acceder a la educación, a algún tipo de trabajo intramuros, a algún tipo de actividad, esto no lo logran en general, justamente por haber sido condenados a prisión perpetua, entonces, el tiempo […] es un tiempo de mero transcurrir […]”21
En los casos de estos jóvenes, además, constituyó un daño agregado el saber que sus condenas eran ilegales, y que su caso adquiría algún tipo de notoriedad. Un ejemplo de los cientos padecidos durante todos estos años, refleja esas consecuencias en sus vidas: la noche del 3 de marzo de 2007, Ana Brito, madre de Claudio David Núñez, recibió un llamado que la aterró. Desde Neuquén, un preso que ella no conocía le contaba que Claudio había llegado allí, que lo habían golpeado ferozmente, y que estaba guardado en buzones, junto con otro compañero. Ana llamó a una abogada de confianza, desesperada. Al día siguiente, avisada, la delegada de la Secretaría de Derechos Humanos en Neuquén fue a la Unidad 9 y pidió hablar con Claudio. Se encontró con un hombre de 26 años que lloraba como un niño y le contaba que al llegar a la Unidad 9 le habían pegado brutalmente, y que mientras le pegaban le exigían que revelara dónde está Lucas22. Claudio le suplicó a la mujer que lo sacara de allí, y al mismo tiempo le pidió que por favor no hiciera la denuncia, ni hablara con el director, solo con sus abogadas de confianza. La funcionaria transmitió a Buenos Aires los resultados de su entrevista, y la información llegó al despacho del Juez de Ejecución González Ferrari, a cuya disposición estaba Claudio. El juez, como es de práctica, informó al juez federal de Neuquén acerca de la situación, y entonces Claudio fue citado en comparendo al juzgado para ser entrevistado personalmente.23 El 7 de marzo la funcionaria volvió a visitarlo. Lo encontró otra vez angustiado y deprimido. Le preguntó si luego de su primera visita lo habían vuelto a golpear, y Claudio respondió que ya no en el estómago, pero que sí le habían dado cachetadas, y que lo hostigaban verbalmente con frases como Dejate de joder con los derechos humanos, vos sabés que estás en nuestras manos. Seguía alojado en los denominados “buzones”, y dijo que tenía dificultades para comer, probablemente por los golpes sufridos. Volvió a pedir que lo sacaran de allí. Mientras tanto, y luego de ser informada por funcionarios de la Secretaría de Derechos Humanos, la Defensoría General de la Nación se había comunicado con la Subsecretaría de Asuntos Penitenciarios, y obtenido la promesa de que en esa misma semana Núñez volvería a Buenos Aires. Nadie explicó por qué lo habían trasladado, ni se promovieron acciones judiciales por los golpes sufridos por Claudio.24
La CorteIDH, en consecuencia, “entiende que hubo tratos crueles e inhumanos”, por la sola imposición de penas de prisión y reclusión perpetuas, y que el Estado violó los derechos reconocidos en el artículo 5 incisos 1 y 2 de la CADH.25

4. Sobre el modo en que se ejecutaron las condenas

En este sentido, es preciso discutir de qué modo los jueces que imponen este tipo de sanciones, y quienes las defienden, entienden que un joven de 16 o 17 años podrá ser “resocializado” por una fuerza paramilitar como es el Servicio Penitenciario Federal. Seguramente desconocen, o no les interesa saber, cómo transcurre la vida de las personas que, por estar condenadas a prisión y reclusión perpetua, son sistemáticamente caratuladas de peligrosas, y por lo tanto enviadas a cárceles de máxima seguridad, donde la violencia, los abusos y la arbitrariedad son las prácticas cotidianas. Estas personas, a las que se envía a unidades ubicadas en Rawson, Neuquén o Chaco, a centenares de kilómetros de sus familias durante quince o veinte años, imposibilitados de salir a la calle durante todo ese tiempo, salvo para asistir a algún velatorio u hospital, ¿Cómo se transformarán en mejores personas, más plenas, reinsertadas socialmente, según el mandato constitucional y legal, cuando finalmente, algún día, salgan a la calle?

Podrían citarse dos ejemplos, para traducir en lo concreto de qué modo se cumplen esos objetivos declarados en el caso de estos jóvenes: Claudio David Núñez, quien se encuentra institucionalizado desde los catorce años en hogares, institutos y cárceles federales, recién logró terminar el colegio secundario en diciembre de 2009,26 después de iniciar e interrumpir sus estudios cada vez que fue trasladado de una cárcel a otra, y no por faltad de voluntad, sino porque no existe un programa de estudios que se aplique en todas las cárceles federales, y en cada unidad se aplica un régimen distinto, según sea el sistema educativo de la respectiva jurisdicción. El mismo caso es el de Lucas Matías Mendoza, que finalmente, y con muchas dificultades por su visión disminuida, pudo terminar el secundario después de doce años de cárcel.

Como ya hemos dicho, para gozar de salidas transitorias o de libertad condicional –lo que, repito, recién podría efectivizarse después de quince y veinte años respectivamente, es decir, después de que estos jóvenes, que fueron detenidos a los 16 y 17 años, pasaran la mitad de su vida presos-, es preciso tener “buena conducta”, lo que es absolutamente aleatorio, pudiendo depender de elementos subjetivos, arbitrarios e imprevisibles, sometidos a un control jurisdiccional que en muy contadas ocasiones se ejerce plenamente. Esto significa que difícilmente los jueces de ejecución verifiquen por sus propios medios, o con su propia mirada, las condiciones reales en las que se cumple la privación de libertad, aceptando como buenos los informes que produce el Servicio Penitenciario Federal. Puede tardarse años en obtener esas notas, y perderse en un minuto, con una sanción arbitraria.27 Es práctica común de las autoridades penitenciarias que a estas personas se les impida cumplir con estos requisitos argumentando que, como tienen “condenas largas”, no es conveniente que gocen de salidas transitorias. El pensamiento subyacente sería: recién van a tener libertad condicional a los veinte años, si les damos salidas transitorias, éstos no vuelven... No es legal, no es reglamentario, pero es una práctica común, que afecta a las personas condenadas a penas de larga duración, y más aún, a quienes sufren prisión o reclusión perpetua. Una de las consecuencias de este tipo de decisiones, es que estas personas deben pasar la mayor parte de sus condenas en unidades de las denominadas de máxima seguridad, cuyas condiciones de vida son más rigurosas, y en las que el aislamiento, la desprotección que supone estar a cientos de kilómetros del Juez de Ejecución y del defensor oficial, y el alejamiento de las familias constituye una aflicción agregada a la que en sí misma significa la privación de la libertad.

Más aún: luego de la sanción de la ley 25.982, se reformó el artículo 14 del Código Penal, y se estableció que “La libertad condicional no se concederá a los reincidentes. Tampoco se concederá en los casos previstos en los artículos 80 inciso 7, 124, 124 bis anteúltimo párrafo, 165 y 170 anteúltimo párrafo”. Entonces, dice Cafferata Nores: “Esta nueva situación legal permitiría afirmar, aún utilizando los argumentos de la Procuración General, que en los casos (…) del nuevo art. 14 del Código Penal, la pena de privación de libertad perpetua sería contraria a la Convención, y por lo tanto inconstitucional, ya que no existiría la posibilidad de recuperar la libertad en forma anticipada, bajo ningún instituto a través del cual el derecho interno la regule, incluido el artículo 13 del Código Penal.” Pero si, en lugar de cometer esos delitos, cometieran otros (previstos en el artículo 80 incisos 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 8, con penas conminadas de prisión perpetua); sí podrían obtener la libertad condicional, pero a los treinta y cinco años, según la nueva redacción del artículo 13 del Código Penal conforme la ley 25.892. Y, plantea Cafferata Nores: “La pregunta a formular ahora a los seguidores de la teoría de la Procurador General sería: ¿Serán igualmente válidos los argumentos para justificar ante la Convención una pena de privación de libertad perpetua al menor de dieciocho años, porque la posibilidad de libertad condicional 'acotaba' a veinte años el encierro, frente a la nueva redacción del artículo 13 CP que 'acota' el encierro a treinta y cinco años?”

En noviembre de 2002 la Procuración Penitenciaria hizo una presentación ante la CIDH y acompañó un dictamen del Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos, uno de los más importantes centros de investigación de Europa, radicado en la Universidad de Barcelona.28

El dictamen del Observatorio fue lapidario para los jueces argentinos: “De la lectura del presente caso, es claro que el Tribunal Oral interviniente otorga una interpretación de la Convención (sobre los Derechos del Niño), por un lado, restrictiva; y por el otro, en franca violación al espíritu que la misma presenta. Así, en la sentencia que se comenta, se aplica expresamente la letra del artículo 37 inc. A (en tanto la Convención señala que 'no se impondrá la pena capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores de 18 años de edad'). Se interpreta esta disposición en forma aislada del resto de los incisos y artículos del presente texto y, principalmente, del espíritu de limitar el poder punitivo contra los menores, que alienta la Convención. Si en dicho articulado se menciona que la pena a perpetuidad debe tener algún límite temporal, es solamente para impedir esa pena en los Estados donde estaba recibida en las legislaciones locales que amparaban a jurisdicciones que aplicaban efectivamente este tipo de penalidades sin limitaciones. El objetivo real del artículo es el de reducir el contenido punitivo en aquellas legislaciones y nunca el de permitir un aumento de las penas en donde la legislación previa ya se limitaba a sí misma impidiendo ese tipo de condenas. En la sentencia analizada se menciona a la Convención para buscar legitimidad a las pretensiones perversas de las políticas de represión punitiva de los sectores sociales frágiles (como lo son los niños) que peligrosamente son impulsados por políticos demagógicos.”(El resaltado me pertenece)

El Observatorio -integrado entre otros por juristas argentinos como Roberto Bergalli y Iñaki Rivera Beiras-, afirmaba que las condenas a perpetuas personas menores de edad no fue un error de la justicia, o la mala aplicación de las leyes por parte de un tribunal. Fue una decisión tomada en el marco de una de las recurrentes oleadas de demanda punitiva por parte de sectores de la sociedad, que suceden en la Argentina y en otros países del mundo luego de que se producen hechos violentos o dañosos, y que también de modo recurrente se responden agravando penas, elevando los años de prisión, o recortando libertades y garantías constitucionales. Para cumplir este objetivo, se pueden utilizar inclusive los instrumentos internacionales de derechos humanos, creados para todo lo contrario. El Observatorio dijo en su dictamen, sin medias palabras, que se trató de un “uso espurio de la Convención (…) se utiliza la Convención para justificar la aplicación de una pena que, por su gravedad, no tenía cabida en el régimen legal previo a la incorporación a la misma, y por ello tampoco posible con posterioridad. La aplicación de la Convención, en tanto vela por los derechos superiores del niño, no puede prohijar una solución con mayor contenido punitivo de la que habría resultado de no existir ella. Por el contrario, una interpretación de buena fe de la Convención no hubiera sido de ningún modo contradictoria con la mencionada legislación interna. Ello en tanto el artículo 37 de la Convención señala que la privación de libertad debe utilizarse 'tan solo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda'. Interpretar ese artículo, y hasta el principio de la protección integral del niño, de tal manera que permita imponer una pena de reclusión perpetua, da como resultado una aplicación falsificada de la Convención, al vulnerar las verdaderas intenciones de un sistema penológico específico, cuyos objetivos plantean claramente la necesidad de hallar soluciones no punitivas y el favorecer con intervenciones educativas y sociales el adecuado desarrollo de la vida futura del niño.”

Al momento de analizar los hechos contenidos en el Informe de Fondo, la CorteIDH dice: "(las) condiciones de detención quedaron afuera porque la CIDH no hizo mención a ellas en el apartado 'hechos probados'... la CIDH no se refirió a las condiciones generales de detención en el Complejo Penitenciario Federal I"29

Sin embargo, la información sobre cómo se ejecutaba las condenas de estos jóvenes había sido enviada a la CIDH en noviembre de 2002.30 Poco después de que la defensora Stella Maris Martínez hiciera las presentaciones, la Procuración Penitenciaria se sumó con dos escritos, bajo la denominación de “ACOMPAÑA DENUNCIA”. Para prepararlos, se pidieron informes a las unidades donde estaban Claudio David Núñez y Lucas Matías Mendoza,31 es decir la Unidad 6 de Rawson y la Unidad 9 de Neuquén.

En concreto, se pidió el programa de tratamiento que se les estaba aplicando, e informes sobre:

  • Pabellón donde está alojado, características del mismo.
  • Si trabaja, y en qué tareas.
  • Si estudia, en qué grado o curso.
  • Si realiza cualquier otro tipo de actividad (recreativa, deportiva, etc.)
  • Si recibe visitas de familiares y/o amigos/as.
  • Últimas cuatro calificaciones de conducta y concepto.
  • Estado de salud.
  • Si le han sido impuestas sanciones desde que se encuentra en esa unidad.
  • Cualquier otra información que considere oportuna sobre el Sr. Núñez/Mendoza.32

Recibida la documentación, el 6 de noviembre de 2002 se enviaron a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos los dos escritos, acompañados por el Dictamen del Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos de la Universidad de Barcelona ya mencionado.

Las presentaciones de la Procuración describían el modo en que se ejecutaban las penas privativas de la libertad en la Argentina hace diez años33: un solo defensor de Ejecución; tres jueces para atender a 3929 condenados, repartidos en treinta y cinco cárceles ubicadas en todo el territorio nacional; el tiempo que pasa entre que una persona es condenada, y se lo incorpora al “régimen de condenados”, es decir, entre abril de 1999 y abril de 2002: tres años, durante los cuales Mendoza y Núñez no hicieron otra cosa que recorrer cárceles, hasta llegar a las de máxima seguridad donde estaban en el momento en que se hicieron las presentaciones, sin estudiar, ni trabajar, ni desarrollar ninguna actividad formativa, ni útil. También se demostraba que la gradualidad y proporcionalidad de la pena era (y es) una quimera en el régimen de la ejecución penal en la Argentina, con un simple dato estadístico. Luego de indicar que, en mejor de los casos, los jóvenes podrían obtener salidas transitorias en el año 2012, luego de cumplir quince años de condena, y de alcanzar los requisitos exigidos, se advertía que este era, prácticamente “un objetivo de cumplimiento imposible. Así es que, sobre un total de ocho mil novecientos sesenta y nueve personas privadas de libertad, alojadas en unidades federales, entre procesados y condenados, solo trescientos tienen acceso a salidas transitorias o laborales. Es decir, el 3,34 %. Si consideramos solo a las personas condenadas (tres mil novecientas veintinueve), el porcentaje sigue siendo ínfimo: solo un 7,63 % del total goza de estos beneficios. Para el resto, el encierro permanente es la regla.”

Las condiciones descriptas en 2002 se agravaron con el paso de los años, tanto por los efectos que en sí misma provoca la pena de prisión, como por el efecto paradojal que provoca en un aparato corporativo y militarizado como es el Servicio Penitenciario Federal, el hecho de que determinados presos sean considerados como un caso de especial seguimiento: en vez de significar un mayor cuidado en su protección, se los hostiga con mayor saña, y como se verá a continuación, se los somete a torturas con especial dedicación.

5. El derecho a recurrir

En este punto, la CIDH planteó que no hubo posibilidades de revisar las cuestiones de hecho, y la valoración de la prueba. El Estado responde con el fallo Casal34, pero la CIDH argumenta que si bien es valorable, Casal no ha provocado cambios suficientes para que se respete el derecho reconocido en el artículo 8 inciso 2.h de la CADH, posición con la que coincide la representante de las víctimas. El Estado, por su parte, responsabiliza a las víctimas y a la defensa pública por no haber presentado todos los recursos posibles, y exhibe como prueba que, cuando se presentó un recurso de revisión por parte de uno de los jóvenes (Lucas Matías Mendoza), luego acompañado por la defensa pública, la Cámara Federal de Casación Penal falló a favor de la revisión amplia de las condenas. En este punto, el argumento del Estado sobre la responsabilidad de la defensa pública parece razonable: inexplicablemente, y más aún desde que la CIDH efectuó sus recomendaciones -es decir, desde el 2 de noviembre de 2010- no hubo presentación alguna pidiendo la revisión de las condenas, pedido que hizo por su cuenta Lucas Matías Mendoza en abril de 2011.

La CorteIDH recuerda que el recurso al que se refiere el artículo 8.2 de la CADH es una garantía primordial, que se debe respetar en el marco del debido proceso legal y en todos los momentos: durante la investigación, la acusación, el juzgamiento y la condena: "lo importante es que el recurso garantice la posibilidad de un examen integral de la decisión recurrida". En el caso, el derecho de recurrir el fallo, establecido también en el artículo 40 .2 b de la Convención sobre los Derechos del Niño, adquiere una relevancia especial, sobre todo porque se trata de condenas a pena privativa de la libertad por delitos cometidos siendo niños. Frente al argumento del Estado la CorteIDH recordó que el fallo Casal es de 2005, posterior a las decisiones que afectaron a los adolescentes, y que los recursos de casación oportunamente presentados se denegaron precisamente porque se pedía la revisión de cuestiones fácticas y probatorias: "entre las cuales se cuestionaba la imposición de la prisión perpetua, las cuales estaban fuera del ámbito del alcance de los recursos de casación previstos por el artículo 474 del Código Procesal Penal de la Provincia de Mendoza y por el artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación, respectivamente. Con base en fórmulas rígidas contrarias a la revisión integral del fallo en el sentido exigido por la Convención, el rechazo de los recursos de casación fue in limine, sin ningún análisis sobre el fondo de la cuestión, y sin considerar que las cuestiones fácticas y probatorias también pueden incidir en la corrección de una condena penal (supra párr. 253). En términos de la jurisprudencia sobre los alcances del derecho de recurrir del fallo, las decisiones recaídas a los recursos de casación fueron contrarias a lo dispuesto por el artículo 8.2.h) de la Convención Americana."35

En consecuencia, resolvió la CorteIDH, la Argentina violó el artículo 8.2.h) de la CADH.


6. Las torturas y la muerte

Como ya se dijo, la mera imposición de este tipo de penas a jóvenes tiene un efecto brutal, devastador. En palabras de la perito Sofía Tiscornia: "... son adolescentes que están todavía en un momento de formación, que no están desarrollados como tales, que en ese momento del desarrollo, la ley, el Estado, les diga hasta acá se ha llegado. Es un efecto realmente devastador" . En consecuencia, dice la CorteIDH, hubo tratos inhumanos y degradantes, y el Estado violó los derechos reconocidos en los artículos 5.1 y 5.2 de la CADH.

Pero además de haber sufrido esta inhumanidad desde el mismo momento en que escucharon la sentencia, estos jóvenes padecieron torturas aún más brutales, en numerosos momentos. El fallo de la CorteIDH solo se refiere a dos, porque solo dos fueron denunciados formalmente ante la justicia argentina y se inició algún tipo de investigación. Son los casos de las torturas aplicadas a Lucas Matías Mendoza y Claudio David Núñez, padecidas en una de las cinco cárceles federales por las que circularon desde el momento de su detención. El domingo 9 de diciembre por la noche, miembros del Servicio Penitenciario Federal del Complejo Penitenciario Federal I de Ezeiza, establecimiento bajo jurisdiscción del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, retiraron de su pabellón a cuatro presos, entre ellos, Claudio David Núñez y Lucas Matías Mendoza, los llevaron al sector de Enfermería, les pegaron hasta producirles cortes en la cabeza y deformación en el rostro; les destrozaron las plantas de los pies, les introdujeron un palo en el ano y los amenazaron reiteradamente. En los días subsiguientes, y luego de que un médico de la Procuración Penitenciaria comprobara las lesiones, volvieron a amenazarlos, diciendo que iban a salir de allí en un cajón, entre otras cosas. A pesar de ello, es decir, a pesar de que la Procuración Penitenciaria estaba interviniendo, y las torturas fueron conocidas por el director del Servicio Penitenciario Federal, el Procurador Penitenciario, los defensores de la Comisión de Cárceles de la Defensoría General de la Nación, y otros funcionarios de menor jerarquía, una semana después las torturas continuaban.36

La representante de las víctimas informó acerca de las torturas a la CIDH, y el Estado respondió repitiendo los argumentos del Servicio Penitenciario Federal: las lesiones eran "resultado de reyertas entre internos". Es decir, el Estado respondió con una causa armada por la misma fuerza de seguridad que ejecutó las torturas, comprobadas por los médicos de la Procuración Penitenciaria: "El 11 de diciembre de 2007, se tuvo conocimiento del caso de dos detenidos que habían sido golpeados por personal penitenciario en el Pabellón “B” del Módulo II del CPF I del S.P.F., sito en la localidad de Ezeiza, pcia. de Buenos Aires. Ese mismo día, aproximadamente a las 13 horas, funcionarios de este organismo se hicieron presentes en la mencionada unidad de detención con la finalidad de entrevistar a las supuestas víctimas ... los detenidos relataron que el domingo 9 de diciembre de 2007, siendo aproximadamente las 23.30 horas, ingresó al pabellón “B” personal de requisa que, con actitud beligerante, golpeó a todos los internos en sus celdas. Las agresiones constaron de golpes de puño y con bastones de madera; que en el caso de uno de ellos le provocaron un corte en la cabeza. Luego de requisar las celdas, los agentes del cuerpo de requisa llevaron a ambos al recinto conocido como “leonera”, donde los mantuvieron esposados, acostados sobre el suelo de cara al el piso y donde los comenzaron a golpear fuertemente en la espalda y en la planta de los pies, mientras les preguntaban: “¿Qué pasó?”, “¿Dónde están los fierros?” (sic). En este mismo acto, intentaron introducirles los bastones con los que los golpeaban en la zona anal. Finalmente los detenidos fueron reintegrados al pabellón y fueron sancionados y aislados en sus propias celdas. Además, relataron que mientras sufrieron esos tratos, se los amenazaba con quitarles los guarismos calificatorios alcanzados días antes.37 Ambos detenidos estuvieron de acuerdo en ser examinados por un médico de este organismo (bajo la modalidad “con reserva de identidad”). Pero no en que se formulase una denuncia penal en virtud de los hechos. Hacia el mes de enero de 2008, el defensor de uno de los detenidos, formalizó una denuncia penal por esos mismos hechos, en virtud de la cual se abrió una causa ante la justicia federal de Lomas de Zamora."38

El lenguaje burocrático del informe oculta que la falta de acuerdo de los jóvenes en que se formulasen las denuncias, se basaba en el terror que les producía seguir en manos de sus torturadores, ya que no existía entonces, ni ahora, ningún programa de protección de víctimas y/o testigos denunciantes. Lo único que se les podía ofrecer era un traslado a unidades de gestión menos rigurosa, llamadas "de mediana seguridad", lo que se confirmó en el caso de Núñez, que fue trasladado a la Unidad 4 de Santa Rosa, La Pampa, pero no en el de Mendoza, en castigo por su anterior fuga. En su caso, fue trasladado al Complejo Penitenciario Federal II de Marcos Paz.

En cuanto a la respuesta del Estado, la CorteIDH hace notar que "en cinco ocasiones distintas" los jóvenes denunciaron al personal penitenciario, fueron revisados otras cinco veces por profesionales médicos del mismo Complejo Penitenciario, de la Procuración Penitenciaria y del Cuerpo Médico Forense, y en todos los informes se constataron hematomas en las plantas de los pies, constitutivos de la tortura descripta como "falanga" en el Protocolo de Estambul.39

Lamentablemente, ni en las recomendaciones de la CIDH, ni en el fallo de la CorteIDH, se hace alusión alguna a la falta de protección concreta a las personas que son víctimas de torturas en lugares de encierro, y que desean denunciar ese crimen sin correr riesgo de vida. La falta de esas políticas de protección implican que quien finalmente se decide a denunciar, debe correr solo con las consecuencias de su coraje, o bien soportar ser "protegido" mediante medidas que en realidad son un castigo encubierto. Así, los "resguardos de integridad física", configuran una forma de aislamiento -y por ende, tortura, como de modo reiterado lo ha definido el Relator contra la Tortura de las Naciones Unidas, Juan Méndez40- "aceptado" por la propia víctima, con la esperanza de que estar encerrado veintitrés horas diarias en su celda le evite nuevas agresiones.

En cuanto a la muerte de Ricardo David Videla Fernández, en su informe de fondo la CIDH había hecho notar algo evidente: el joven había amenazado con que se iba a matar, y en vez de evitarlo, las autoridades penitenciarias de la provincia de Mendoza, no hicieron nada. Peor aún: "El expediente judicial abierto luego de la muerte de David consta centralmente de dos grupos de testimonios: los de los penitenciarios que estaban a cargo del pabellón 11 A, y los de los compañeros de detención de David. Esos testimonios no son suficientes para la fiscal a cargo de la investigación, para imputar a alguno de los funcionarios algún delito. Ni de comisión, es decir, imputarles que hayan hecho algo para que David muera; ni de comisión por omisión, es decir que su muerte se haya producido por algo que no hicieron. En el expediente hay declaraciones concordantes de los compañeros de David, en cuanto a sus amenazas de que se iba a ahorcar, si no hablaba con él el jefe del Módulo, o si no lo sacaban de allí, o si no le llevaban frazadas. Sus compañeros denuncian con nombre y apellido a los funcionarios penitenciarios que, frente a esos avisos de David, le respondían cosas tales como Si te ahorcás, te voy a poner una medida judicial.41 Es decir, que cuando él dijo que estaba a punto de matarse, quienes lo tenían a su cuidado lo amenazaron con sancionarlo. Porque lo que eufemísticamente se llama “medida judicial” es, aclara otro de los presos, "poner unas esposas (…) y después de las esposas, es común que nos pongan una inyección." También lo amenazaron con llevarlo al interior del penal, donde Videla tenía miedo de ir, porque había tenido problemas y temía que lo mataran."42
En agosto de 2005 Amnistía Internacional le mandó una nota al gobernador de Mendoza Julio Cobos, en la que le recordaba que “como es de conocimiento del Sr. Gobernador por las varias comunicaciones que Amnistía Internacional le ha dirigido, la situación carcelaria y las denuncias de mal trato y trato cruel, inhumano y degradante a los detenidos y las muertes de detenidos en las cárceles en la Provincia de Mendoza, ha sido motivo de seria preocupación para Amnistía Internacional. Y a continuación plantea el caso de Ricardo David Videla Fernández “uno de los adolescentes con condenas perpetuas y alojados en el Pabellón de máxima seguridad Nº 2, mezclados con adultos (…) apareció ahorcado en su celda con un cinturón. La denuncia ante el Fiscal señala las condiciones del Pabellón 2, lugar también visitado por la delegación de Amnistía Internacional, en donde se pudo constatar un alto hacinamiento, celdas de tres por tres compartidas por más de cuatro personas, carentes de luz, baño y colchones de manera que duermen en el piso. Celdas en donde los presos deben hacer uso de baldes y botellas para sus necesidades fisiológicas y en donde pueden pasar encerrados más de 20 horas. En fecha anterior, el 13 de junio, en una visita de la Comisión Local de Seguimiento de Políticas Penitenciarias, se registró que Ricardo David Videla Fernández se encontraba castigado en el Pabellón 2 en las condiciones inhumanas y degradantes en que permanecen los detenidos de dicho pabellón, en donde además se restringen las visitas y se ha informado que ha continuado en actividad grupos de guardias penitenciarios encapuchados.”43

Con respecto a este punto, la CorteIDH dice algo muy importante. Luego de aclarar que el deber de investigar es una obligación de medios, no de resultados, agrega: "Sin embargo, la Corte reitera que ésta debe ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa, o como una mera gestión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de las víctimas o de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios."

El Estado no solo no hizo nada por evitar la muerte de Ricardo David Videla Fernández, sino que, en una resolución vergonzosa, el 24 de julio de 2006, el juez Juan Manuel Cruz Videla, titular del 10º Juzgado de Instrucción de Mendoza dispuso el archivo de la causa a solicitud de la Fiscal de Instrucción "basado en que, a su juicio, de la prueba obrante en autos no se desprendía la participación de terceros en el aparente suicidio de Ricardo David Videla Fernández. Tampoco se desprendía, según el juez, que el personal penitenciario hubiera actuado indebidamente frente a las amenazas del interno Videla Fernández de autolesión, ni frente a su deber de acción inmediata una vez tomaron conocimiento de que se encontraba ahorcado"44

Cabe aclarar que en el expediente constaba lo mismo que habían comprobado los integrantes de Amnistía Internacional, y un informe elevado por integrantes de la Comisión de Políticas Penitenciarias, que entre otras denunciaba que en una visita realizada el 13 de junio a la Penitenciaría de Mendoza -es decir, ocho días antes de que Videla Fernández apareciera ahorcado-, se lo había encontrado "en pésimo estado, en el Pabellón 2, en carácter de sancionado. Ese alojamiento es inadecuado, ya que por su situación de joven adulto, no puede estar encerrado en una celda con adultos. Por la tarde, ya lo habían reintegrado al Módulo 11, de Alta Seguridad, el que por sus características y condiciones de alojamiento constituye un alojamiento de castigo en sí mismo." 45

El módulo "de alta seguridad" se describía así: "Este Módulo se rige por un reglamento especial, Nº 841/05... Las personas allí alojadas –está dividido en dos alas, de un lado están ocho jóvenes adultos, y del otro, presos mayores de edad-, llegan allí en razón de su 'mala conducta' o de los 'intentos de fuga', y sufren severas restricciones en sus condiciones de detención: pasan 21 horas encerrados, solo pueden recibir visitas de familiares directos, y no tienen actividades diarias. Es decir, se les imponen las mismas condiciones de vida que si estuvieran castigados, pero en forma permanente." Luego de entrevistar a una decena de jóvenes, denunciantes de un cúmulo de malos tratos y condiciones inhumanas de detención, el informe culminaba alertando: "De estos hechos se puso en conocimiento, en forma verbal, a la Directora del Servicio Penitenciario de Mendoza, Lic. María Angélica Elorza, y al Subsecretario de Justicia, Dr. Alejandro Acosta, el día 14 de Junio de 2005. En la fecha, se remite por mail a ambos, así como a los miembros de la delegación que participó en la visita a la Penitenciaría. A los funcionarios se les solicitó que se derogue el Reglamento Nº 841/05 que rige en el Módulo 11 A, y que se revean los hechos descriptos que constituyen severas violaciones de los derechos de las personas privadas de libertad, en particular, las que afectan a los jóvenes adultos, garantizando la integridad física de todas las personas que han mantenido entrevistas y efectuado reclamos."

Seis días después, la noticia de la muerte de Ricardo David Videla Fernández confirmaba los temores acerca de la brutalidad del régimen impuesto a esos jóvenes, y la falta de respuesta a las alertas.


Sin embargo, el magistrado, según transcribe en su sentencia la CorteIDH, había archivado el expediente con un argumento tan contundente como violatorio de las más elementales obligaciones de un juez "de garantías": "Del mismo modo, mediante dicha resolución, el mencionado juez de garantías indicó que la determinación de las posibles responsabilidades del personal de la Penitenciaría de Mendoza por las condiciones dentro de dicho centro de detención 'escapa[ba] a a la actividad judicial', siendo ésta “materia propia de la esfera ejecutiva”.46

Es decir: la investigación de una muerte sucedida en un lugar de encierro no es materia de investigación judicial. Las personas privadas de libertad tienen menos derechos que cualquier otra persona, y entre esos menos derechos, se incluye el derecho de que se investigue en qué forma murieron. El archivo fue confirmado por la Segunda Cámara del Crimen de Mendoza, con similares argumentos. Por supuesto, la CorteIDH recuerda que "este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que, cuando un Estado es parte de un tratado internacional como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, dicho tratado obliga a todos sus órganos, incluidos los poderes judicial y ejecutivo, cuyos miembros deben velar por que los efectos de las disposiciones de dichos tratados no se vean mermados por la aplicación de normas o interpretaciones contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y los tratados de derechos humanos de los cuales es Parte el Estado, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia, como el ministerio público, deben tener en cuenta no solamente la Convención Americana y demás instrumentos interamericanos, sino también la interpretación que de estos ha hecho la Corte Interamericana"47

Las obligaciones del Estado no fueron cumplidas, a pesar de sus promesas. El 28 de agosto de 2007 "el Estado se comprometió a investigar, pero no acreditó haberlo dicho" expresa la CorteIDH. Seis años después, el abogado Fernando Peñaloza, que representa a los padres de Videla Fernández, informa que "al día de hoy el expediente está sin movimiento y lo van a volver a archivar"48

Tanto en los casos de torturas a Lucas Matías Mendoza y Claudio David Núñez, como en el de la muerte de Ricardo David Videla Fernández, la CorteIDH concluye en que el Estado violó su obligación, no solo de evitar el daño, sino también de investigar lo sucedido de un modo compatible con sus obligaciones.

7. Sobre el deber de adoptar disposiciones de derecho interno

Este es un aspecto fundamental del fallo. Como ya hemos dicho, aun con una sistema penal juvenil creado en la última dictadura militar, desde que la Convención sobre los Derechos del Niño tiene jerarquía constitucional, esas condenas no deberían haberse aplicado, y son inconstitucionales. No son arbitrarias las sentencias, como surge del fallo Maldonado y de la sentencia de la Cámara Federal de Casación Penal del 21 de agosto de 2012, en los recursos de revisión presentados por los tres jóvenes49, porque los jueces no hayan podido fundamentar por qué no aplicaban la pena prevista para la tentativa del delito, conforme el artículo 4 de la Ley 22.278. Esa “posibilidad” ya no existía, desde el momento en que la CDN fue incorporada a nuestro ordenamiento jurídico con jerarquía constitucional.

Tanto la CIDH como la representante de las víctimas sostienen con razón que el Régimen Penal de la Minoridad -repetimos, una creación de la dictadura, un código penal aplicable a nuestros adolescentes, creado sin discusión democrática, sin incorporar ninguno de los estándares mínimos establecidos por el derecho internacional de los derechos humanos, y en particular, de los derechos de niños sometidos a la justicia penal-, es incompatible con los derechos y obligaciones derivados de la CADH. El Estado pretende defenderse sosteniendo que ello no es así, desde la sanción de la Ley de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, Ley 26.061, en 2005, y su decreto reglamentario 415/06, en tanto sostiene que “la normativa de ejecución penal de adultos (…) solo podrá ser aplicada (…) en función analógica en beneficio del niño, niña o adolescente (…) De lo contrario, se estaría afectando el principio de legalidad en materia penal”

La CorteIDH advierte algo evidente: la Ley 26.061 es posterior a la aplicación de las perpetuas, y nada tiene que ver con la cuestión penal. En este punto, es preciso recordar que, cuando se acordó sancionar esa ley, en setiembre de 2005 -y en las discusiones previas-, se planteó como el paso previo a discutir un nuevo régimen penal juvenil. El acuerdo entre las fuerzas políticas, en el ámbito legislativo, fue expresado de modo informal en las negociaciones para que la “pata civil” de la legislación relativa a los derechos de la infancia tuviera los votos necesarios: “primero sacamos esta, después discutimos el aspecto penal”. Esa segunda parte, nunca se concretó. En noviembre de 2009, se aprobó en particular en el Senado un régimen penal juvenil con baja de edad de punibilidad a los 14 años, que había sido aprobado en general el 8 de julio de ese año, en una sesión sin discusión alguna, sin presencia pública, un día en el que, por tratarse del previo a dos feriados y al comienzo de las vacaciones de invierno, no había nadie mirando ni escuchando, ni atendiendo lo que allí sucedía. La versión taquigráfica de esa sesión revela el momento en el que el Senado había decidido iniciar el proceso que culminaría con la media sanción. Le tocó a la senadora Escudero recordar en qué contexto se había reiniciado la discusión sobre el tema “penal juvenil”:
Sra. Escudero. — Señor presidente: quiero empezar recordando ese 1º de abril de 2004 cuando ochenta mil ciudadanos marcharon al Congreso de la Nación pidiendo seguridad y
entregaron un petitorio en cuyo Punto 4, al final, se solicitaba la modificación del Régimen
de Imputabilidad Penal de los menores.
El día 27 de abril comenzamos a trabajar en el tema desde la Comisión de Seguridad Interior. Tuvimos jornadas amplísimas. Invitamos a todos los expertos de todos los poderes, de la Academia y realizamos además dos jornadas en las que trabajamos con las provincias para saber un poco qué es lo que estaba pasando en cada una de ellas. Trabajamos todo el año 2004 y, después, también durante 2005 y 2007, ya en el plenario de comisiones.50

En la fecha inaugural citada por Sonia Escudero, el 1 de abril de 2004, el (no) ingeniero Juan Carlos Blumberg encabezó una marcha en la que decenas de miles de personas (ciento sesenta mil según la policía federal) acompañaron la presentación de un petitorio, que el señor Blumberg dejó en manos de Daniel Scioli, entonces presidente del Senado, y de Eduardo Camaño, presidente de la Cámara de Diputados.51

Esta es una de las consecuencias más importantes de este caso: el deber de adoptar disposiciones de derecho interno, y del deber de no repetición. Lamentablemente, la CorteIDH no dice claramente que el nuevo régimen penal juvenil que establezca la Argentina, no puede implicar un retroceso en cuanto a los derechos que hoy tienen los adolescentes menores de 16 años, de no ser sometidos a proceso penal. Podría haberlo hecho diciendo con claridad que bajar la edad de punibilidad, como se pretendió hacer con ese proyecto aprobado por el Senado, que afortunadamente no tuvo igual suerte en la Cámara de Diputados, implicaría violar el principio de no regresividad en materia de ejercicio de derechos.

La CorteIDH dice que ... "de la redacción del párrafo 3 del artículo 4 de la Ley 22.278 se desprende que los jueces pueden imponer a los niños las mismas penas previstas para los adultos, incluyendo la privación de la libertad, contempladas en el Código Penal de la Nación, como sucedió en el presente caso." 52 No menciona la primacía de la CDN, y la obligación de los jueces de ceñirse a la aplicación de las penas previstas para la tentativa del delito de que se trate.

Luego dice, con razón, que esperar 20 años para obtener la libertad condicional no es la revisión periódica de la pena privativa de la libertad establacida por la normativa internacional sobre derecho penal de niños, niñas y adolescentes, y en consecuencia, el Estado violó el principio de proporcionalidad de las sanciones penales aplicadas a niños.

La CorteIDH reitera que la Argentina tiene la obligación de adecuar la normativa interna vinculada a niños y adolescentes a las normas interanacionales de derechos humanos, algo que ya había dicho exactamente diez años atrás, en el caso "Bulacio":

5. el Estado debe garantizar que no se repitan hechos como los del presente caso, adoptando las medidas legislativas y de cualquier otra índole que sean necesarias para adecuar el ordenamiento jurídico interno a las normas internacionales de derechos humanos, y darles plena efectividad, de acuerdo con el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en los términos de los párrafos 122 a 144 de la presente Sentencia.53
Esta vez, en su parte resolutiva, dice que la Argentina debe:

iv) ajustar su marco legal a los estándares internacionales señalados en la Sentencia en materia de justicia penal juvenil y diseñar e implementar políticas públicas para la prevención de la delincuencia juvenil a través de programas y servicios eficaces que favorezcan el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes;

Sobre la cuestión de la creación de un nuevo régimen penal juvenil, nos parece importante insistir en que la discusión debe partir del acuerdo de no bajar la edad de punibilidad, o edad mínima de responsabilidad penal, como la denomina el Comité de Derechos del Niño en la Observación General 10.

Sobre este punto -que no es una discusión menor, como suelen plantear los impulsores de la baja de la edad de punibilidad, la CIDH produjo en 2011 un importante documento, que recoge las indicaciones contenidas en ese documento, al analizar la situción en América:

2. Edad mínima para que las niñas, niños y adolescentes sean responsabilizados por infringir leyes penales bajo el sistema de justicia juvenil
45. Ahora bien, no todos los niños menores de 18 años deben ser sometidos a un sistema de justicia juvenil en caso de infracción de una ley penal, sino sólo aquéllos que hayan alcanzado una edad mínima para infringir las leyes penales. A este respecto, el párrafo 3 del artículo 40 de la CDN dispone que los Estados deberán promover el establecimiento de una edad mínima de responsabilidad penal antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales. En la regla 4 de las Reglas de Beijing se recomienda que el comienzo de la edad mínima no debe fijarse a una edad demasiado temprana, habida cuenta de las circunstancias que acompañan la madurez emocional, mental e intelectual de los niños.
46. Si bien los instrumentos de derecho internacional de los derechos humanos no fijan una edad mínima para infringir leyes penales, el Comité de los Derechos del Niño ha recomendado a los Estados fijarla entre los 14 y los 16 años de edad, instando a no reducir dicha edad mínima. 54También el Comité de los Derechos del Niño ha establecido que no es aceptable internacionalmente que niños menores de 12 años sean responsabilizados ante la justicia juvenil por infringir las leyes penales, aún menos ante la justicia penal ordinaria[46].
47. Sobre este asunto, la Comisión observa que en la región hay una gran disparidad en la edad mínima para infringir leyes penales y que algunos Estados Miembros consideran responsables por infringir las leyes penales a niños incluso menores de 12 años. Por ejemplo, en Granada, Trinidad y Tobago y algunos estados de Estados Unidos, los niños de 7 años pueden infringir las leyes penales. En Antigua y Barbuda, San Kitts y Nevis, y San Vicente y las Granadinas, dicha imputabilidad inicia a los 8 años. En Bahamas, Guyana y Surinam, se imputa a niños a partir de los 10 años por infringir las leyes penales, mientras que en Barbados la edad mínima es de 11 años.
48. En otros Estados Miembros como por ejemplo, en Dominica, Santa Lucía, Jamaica, Belice, Bolivia, Brasil, Canadá, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Honduras, México, Panamá, Perú y Venezuela la edad mínima para infringir leyes penales es de 12 años. En Haití, Guatemala, Nicaragua, República Dominicana y Uruguay se ha establecido como edad mínima de responsabilidad por infringir las leyes penales los 13 años. En Chile, Colombia, y Paraguay los niños son responsables a partir de los 14 años. El límite de edad más elevado en la región ha sido establecido en Argentina, donde la edad mínima de responsabilidad para infringir leyes penales es de 16 años y únicamente con respecto a delitos que no sean de acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que exceda de dos años, con multa o con inhabilitación.
49. La CIDH considera que la Convención Americana, la Declaración Americana y la CDN, así como cualquier tratado de derechos humanos deben ser entendidos como “instrumentos vivos” y deben ser interpretados evolutivamente[47]. En este sentido, la Comisión manifiesta su preocupación por el hecho que los 12 años de edad siga siendo considerada la edad mínima absoluta internacionalmente aceptada para responsabilizar a niños, niñas y adolescentes ante la justicia juvenil, dado que diversos Estados en el mundo y en la región han regulado una edad mucho mayor.
50. Conforme a la información obtenida, por lo menos un Estado Miembro ha disminuido la edad para responsabilizar a niños, niñas y adolescentes ante el sistema de justicia juvenil, apartándose de la tendencia internacional[48]. La Comisión lamenta esta situación y está preocupada por el hecho de que en algunos Estados Miembros la edad mínima de responsabilidad ante el sistema de justicia juvenil sea muy baja y porque otros Estados Miembros estén impulsando iniciativas para disminuir dicha edad.  La Comisión considera que estas medidas e iniciativas son contrarias a los estándares internacionales sobre la materia y al principio de regresividad.
51. Por otra parte, si un niño o niña por debajo de la edad mínima de responsabilidad para infringir las leyes penales desarrolla una conducta prevista en la legislación penal, la respuesta a la misma, aunque esta temática no es objeto del presente informe por considerarse fuera del ámbito del sistema de justicia juvenil, no debiera ser punible o criminalizadora, sino que, en todo caso, su tratamiento debiera ser socioeducativo, tomando en cuenta el interés superior del niño y el corpus juris en materia de derechos de los niños y atendiendo a las garantías de debido proceso.
52.Otro aspecto que preocupa a la Comisión es que en algunos Estados existen dos edades mínimas o “rangos de edad mínima”, de forma que los niños que se encuentran entre estas dos edades podrían ser responsabilizados por infringir leyes penales si se comprueba que han adquirido suficiente madurez. Al respecto, la Comisión concuerda con el criterio del Comité de los Derechos del Niño según el cual el sistema de dos edades mínimas o de “rangos” no sólo crea confusión, sino que deja amplias facultades discrecionales a los tribunales o jueces, quienes pudieran incurrir en prácticas discriminatorias[49].
53. La Comisión observa también con especial preocupación que en algunos Estados de la región la presunta comisión o la comisión de delitos graves se consideren una excepción a las normas que establecen una edad mínima para infringir las leyes penales. A juicio de la Comisión, si el Estado determina que los niños y niñas por debajo de cierta edad no tienen capacidad de infringir leyes penales, no resulta admisible que sean sujetos de responsabilidad cuando hayan infringido una ley que tipifica un delito especialmente grave. La Comisión nota que el Comité de los Derechos del Niño también ha expresado su preocupación respecto de las excepciones a la edad mínima de responsabilidad en casos de comisión de delitos graves[50]. Finalmente, la Comisión coincide con el Comité de los Derechos del Niño en el sentido de que si no se dispone de prueba de la edad y no puede establecerse que el niño tiene una edad igual o superior a la edad mínima para infringir las leyes penales, no podrá imputársele al niño la comisión de un delito[51].
54. La Comisión mira con preocupación cómo varios Estados Miembros, a pesar de haber establecido una edad mínima de responsabilidad ante el sistema de justicia juvenil, mantienen vigentes normas, políticas y prácticas que les permiten privar de libertad a niños cuya edad es inferior a la edad mínima establecida para infringir leyes penales. En Argentina, por ejemplo, aunque el Decreto 22.278 establezca que un niño, niña o adolescente menor de 16 años no pueda ser considerado responsable por infringir leyes penales, la Comisión observa que algunos niños, niñas y adolescentes menores de 16 años son privados de la libertad como medida de “protección”, en virtud de que el mismo decreto dispone en su artículo 1 que “si de los estudios realizados resultare que el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presenta problemas de conducta, el juez dispondrá definitivamente del mismo por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor o guardador”.
55. Medidas como la del artículo 1 antes citado son utilizadas en distintos Estados Miembros para privar de libertad a niños menores de la edad mínima para infringir las leyes penales, bajo pretexto de “protegerlos”, sin que ni siquiera se apliquen las garantías del debido proceso de los sistemas judiciales. La Comisión reconoce que en ocasiones puede ser necesario adoptar medidas especiales con el fin de proteger el interés superior de los niños, pero ello no admite que se responsabilice o se prive de la libertad a niños antes de la edad mínima prevista para infringir las leyes penales alegando su “protección”. En el mismo sentido se ha pronunciado el Comité de los Derechos del Niño[52]. Estas medidas especiales, aún persiguiendo el interés superior del niño, deberán ser excepcionales, estar explícitamente reguladas, y ser, idóneas, necesarias y proporcionales para que no se consideren arbitrarias o discriminatorias.
56. La Comisión estima que los Estados deben respetar y garantizar que los niños, niñas y adolescentes que no hayan cumplido la edad mínima para infringir las leyes penales no sean procesados por su conducta y mucho menos privados de su libertad.
57. La Comisión considera que la insistencia de la Convención Americana, la Declaración Americana y la CDN en tratar diferenciadamente a niños, niñas y adolescentes que infrinjan las leyes penales a través de un sistema especial de justicia juvenil responde a la voluntad de los Estados de minimizar la respuesta penal sobre esta población en virtud de requerir medidas especiales de protección[53].55

En este sentido, como se ha planteado por parte de organizaciones de derechos humanos y especialistas en la materia, cuando el Senado aprobó un proyecto de nuevo Régimen Penal Juvenil, con baja de edad de punibilidad, y ante nuevos proyectos recientemente presentados56, entiendo que cualquier proyecto de régimen penal juvenil que se intentara discutir debería partir del acuerdo de no bajar la edad de punibilidad, entre otros, por los siguientes motivos:

* PORQUE ES REGRESIVO: En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos rige el principio de no regresividad y de progresividad: está prohibido regresar a instancias anteriores de la cobertura de un derecho, y solo se puede avanzar en dicha cobertura. El Código Penal sancionado en 1921 establecía la edad de punibilidad en 14 años. Durante el gobierno peronista, en 1954, se estableció en 16 años, en el marco de una política dirigida a la protección de la infancia (Ley 14.394). La Dictadura, en una de sus primeras medidas (Decreto Ley 21.338), derogó parcialmente esa norma, y fijó la edad de punibilidad en 14 años, decisión que mantuvo en el Régimen Penal de la Minoridad, creado en 1980 (Decreto Ley 22.278). En mayo de 1983, meses antes de la recuperación de la democracia, la edad de punibilidad volvió a establecerse en los 16 años. Regresar a la edad establecida por la Dictadura no parece una medida dirigida a la mejor protección de nuestros niños y adolescentes.

* PORQUE EL ÚNICO OBJETIVO ES EL CASTIGO: El mandato constitucional establece que el sentido de la privación de la libertad no debe ser el castigo, sino la adecuada preparación para la vida en libertad. Sin embargo, la discusión de estos proyectos, luego de un hecho grave que involucró a un adolescente de 14 años, revela que el único objetivo es establecer políticas de castigo sobre esta población, violentando ese mandato, y confundiendo a las personas que creen que esta reforma le será aplicada a ese joven, lo que es falso.

* PORQUE NO ES CIERTO QUE SEA EL ÚNICO MODO DE BRINDAR GARANTÍAS A LOS ADOLESCENTES DE 14 Y 15 AÑOS: Decir que el único modo en que una persona acceda a las garantías constitucionales es introducirlo en el sistema penal es por lo menos una falacia. Las garantías las tenemos todas las personas de todas las edades, el problema es que muchas veces no se cumplen ni se respetan. Es responsabilidad de los jueces aplicar las leyes, y velar porque todas las garantías de todas y todos los ciudadanos, se cumplan conforme la ley.

* PORQUE NO SE TRATA DE SANCIONAR MÁS LEYES, SINO DE CUMPLIR LAS QUE YA EXISTEN: La Convención sobre los Derechos del Niño y la Ley de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes (Ley 26.061) tienen plena vigencia, así como todos los tratados internacionales de derechos humanos que establecen todos los derechos a los que son acreedores cada niño y cada niña que vive en nuestro país. Sin embargo, la mitad de ellos carece de condiciones básicas de existencia: no tienen cloacas ni agua potable, ni vivienda, ni educación y salud de calidad, ni viven en un ambiente sano, ni tienen acceso a oportunidades, actividades recreativas, vacaciones, futuro. Hay leyes que dicen que tienen derecho a todo esto, pero no hay jueces que las apliquen ni funcionarios que las ejecuten.

* PORQUE LA CANTIDAD DE ADOLESCENTES DE 14 Y 15 AÑOS QUE COMETEN DELITOS GRAVES ES ÍNFIMA: Diputados y diputadas, senadores y senadores deberían pensar si es justo sancionar una ley que, más allá de sus intenciones, será aplicada para el castigo, y que significará un retroceso en cuanto a las políticas dirigidas a la infancia, para atender, de modo punitivo, los hechos que cometen un puñado de adolescentes. Según una investigación de Unicef, la Subsecretaría de Niñez, Adolescencia y Familia, y la Universidad Nacional de 3 de Febrero (http://www.unicef.org/argentina/spanish/Adolescentes_en_el_sistema_penal.pdf) sobre un total de 1800 adolescentes menores de 18 años privados de libertad por causas penales en el país, un 17 % son no punibles, es decir menores de 16 años: 300 adolescentes. Ahora bien, cuando se analizan los delitos que se les imputan a aquellos 1800 adolescentes privados de libertad, los datos indican que un 15 % está imputado de homicidio (incluyendo la tentativa de homicidio, es decir, los casos en que no se produjo el resultado muerte): 270 casos. Si aplicáramos la proporción entre punibles y no punibles, tendríamos que, de esos 270 casos, solo 46 (el 17 % de 270) corresponderían a adolescentes de entre 14 y 15 años. Pero esa cifra es más baja aún si tomamos la cifra del total de homicidios dolosos que se cometen al año en nuestro país: unos 2000. De esa cantidad, en unos 200 participan menores de 18 años. Y de esos doscientos, según declaraciones del director regional de Unicef para América Latina y el Caribe, Nils Kastberg, en solo 15 casos participan menores de 16 años http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-123922-2009-04-26.html
Este análisis no supone quitar importancia a una sola muerte violenta producida por la intervención de un adolescente, pero entendemos que una decisión de política criminal de la gravedad de la que se intenta, debe analizar a qué población está destinada, con qué objetivos, y a qué costos, antes de tomarse.

* PORQUE SI EL ESTADO NO ES CAPAZ DE CONTROLAR LAS INSTITUCIONES DE ENCIERRO QUE HOY TIENE, MUCHO MENOS PODRÁ CONTROLAR LAS QUE PIENSA CREAR: Todos los días hay noticias acerca de malos tratos y muertes en lugares de encierro. La Argentina ratificó el Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos y Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes en noviembre de 2004, no implementa los mecanismos de visita a los lugares de detención para prevenir los abusos, los malos tratos y la tortura. Esa es otra norma vigente que no se cumple, nueve años después de ser sancionada.

* PORQUE EL SISTEMA PENAL ES DISCRIMINATORIO, SELECTIVO, ESTIGMATIZANTE: Es decir: no persigue a todos por igual, sino a los más pobres, los más vulnerables, los que menos “esfuerzo” tienen que hacer para caer en sus redes. Y cuando los captura, los separa del resto de la sociedad, los marca. Nadie que pase por una institución del sistema penal sale sin huellas, a veces en el cuerpo, casi siempre en su psiquis. Y las huellas son más profundas y dolorosas cuando se provocan en niños y adolescentes.

* PORQUE LOS ADOLESCENTES SON EL ESLABÓN MÁS DÉBIL DE LOS GRUPOS DELICTIVOS Y LAS EMPRESAS CRIMINALES: Casi siempre que un adolescente está inmerso en una situación violenta, es porque alguien con más edad y con más poder, lo ha utilizado. Un niño de 14 años difícilmente robe un auto para cometer otros delitos. Lo más seguro y lo que indican todas las investigaciones es que recibe un arma y una paga miserable por conseguir ese auto que luego irá a un desarmadero, para que muchos de los que reclaman la baja en la edad de la punibilidad compren más baratos los repuestos para sus autos.

* PORQUE LAS PENAS PREVISTAS NO SON INTOCABLES: Se utiliza como un argumento a favor de la baja de edad de punibilidad, que se fijarán penas bajas. Pero estas penas pueden elevarse: basta que suceda algún hecho trágico, o lo suficientemente difundido por los medios, para que se dupliquen, o tripliquen, frente a un próximo clamor popular. Del mismo modo que sucedió con la presión del ex ingeniero Blumberg, en 2004, en que los máximos de pena aplicable a ciertos delitos subieron a los cincuenta años, obviamente sin ningún efecto en cuanto a la disminución de esos delitos.

* PORQUE VAN A METER PRESOS A LAS PRINCIPALES VÍCTIMAS DEL NEOLIBERALISMO QUE ESTA SOCIEDAD VOTÓ Y ACEPTÓ DURANTE UNA DÉCADA: Los adolescentes que hoy tienen 14 y 15 años nacieron luego de que una parte mayoritaria de nuestra sociedad reeligiera a Menem, y a sus políticas, con la consecuencia de desintegración social, marginación de millones de personas, destrucción de la escuela pública, pauperización y desempleo de los padres de estos adolescentes.57

Además de sancionar normas que cumplan con los estándares internacionales, la Corte establece otras medidas de reparación, luego de afirmar la sentencia dictada "constituye per se una forma de reparación"

8. Las otras "medidas de rehabilitación"

Algunos comentarios sobre el resto de las medidas ordenadas por la CorteIDH:

i) brindar gratuitamente, a través de sus instituciones o personal de salud especializados, y de forma inmediata, adecuada y efectiva, el tratamiento médico y psicológico o psiquiátrico necesario, a Lucas Matías Mendoza y Claudio David Núñez, y el tratamiento psicológico o psiquiátrico necesario a César Alberto Mendoza y Saúl Roldán. En el caso de Lucas Matías Mendoza, la Corte ordenó que de manera inmediata, el Estado otorgue el tratamiento oftalmológico, quirúrgico y/o terapéutico especializado que permita atenuar o mejorar sus lesiones visuales, y
ii) asegurar a las víctimas ya mencionadas, las opciones educativas o de capacitación formales que ellos deseen, incluyendo educación universitaria, a través del sistema penitenciario o, en caso de que se encuentren en libertad, a través de sus instituciones públicas; como medida de satisfacción

En este punto, poco se ha hecho. Por el contrario, el último tratamiento médico al que fue sometido Lucas Mendoza, por ejemplo, fue porque recibió dos puñaladas en el pabellón común en el que se encontraba, luego de tener un altercado con otro preso al que empujó involuntariamente al salir corriendo en medio de una requisa, producto de su falta de visión. "Invitado" a pelear, no pudo defenderse y fue herido en el cuello y el pecho. No existe a la fecha ninguna área del Estado que se esté ocupando específicamente de poner en práctica lo que dijo la CorteIDH, es decir, de construir el proyecto de vida -en el ámbito laboral, educativo, familiar- de las víctimas, y de acompañarlos y ofrecerles el conjunto de políticas públicas que podrían ser de utilidad para la concreción de ese proyecto personal, familiar y comunitario.

iii) publicar y difundir las partes pertinentes de la Sentencia; como garantías de no repetición
Incumplido hasta la fecha (setiembre de 2013)

iv) ajustar su marco legal a los estándares internacionales señalados en la Sentencia en materia de justicia penal juvenil y diseñar e implementar políticas públicas para la prevención de la delincuencia juvenil a través de programas y servicios eficaces que favorezcan el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes;
Ya analizada la cuestión relativa a la normativa, parece discutible que se hable de "políticas de prevención de la delincuencia juvenil", vinculadas con "programas y servicios eficaces que favorezcan el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes", porque una vez más se vinculo lo que es el ejercicio de derechos, y obligación del Estado de garantizarlos, con una finalidad instrumental: "prevenir la delincuencia". El Estado está obligado a garantizar la mejor vida posible a todos/as los/as niños/as y adolescentes, independientemente de que el cumplimiento de esa obligación tenga como resultado una disminución de la participación de niños/as y adolescentes en la comisión de delitos.

v) asegurar que no se vuelva a imponer la prisión o reclusión perpetuas a quienes hayan cometido delitos siendo menores de edad, y garantizar que las personas que actualmente se encuentren cumpliendo dichas penas por delitos cometidos siendo menores de edad puedan obtener una revisión de las mismas que se ajuste a los estándares expuestos en la Sentencia;
Lamentablemente, solo se plantea la prohibición de aplicar penas de prisión o reclusión perpetuas, pero no otras penas de larga duración. En la práctica, desde que la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó el fallo Maldonado, ya no se aplican penas de prisión perpetua, pero sí condenas de 20 o 25 años, que resultan tan desproporcionadas y brutales como aquellas.

vi) adecuar su ordenamiento jurídico interno a fin de garantizar el derecho de recurrir del fallo ante un juez o tribunal superior,
Además del fallo Casal, presentado por el Estado como la solución al tema, se plantea la necesidad de una reforma legal que consagre la revisión amplia en todos los momentos del proceso penal.

vii) implementar, en un plazo razonable, si no existieran actualmente, programas o cursos obligatorios sobre los principios y normas de protección de los derechos humanos y de la niñez, incluyendo aquéllos relativos a la integridad personal y la tortura, como parte de la formación general y continua del personal penitenciario federal y de la Provincia de Mendoza, así como de los jueces con competencia sobre delitos cometidos por niños;
La CorteIDH había dicho: "(que) valora positivamente los avances llevados a cabo por el Estado para la aplicación de un mecanismo de prevención de tortura, e insta al Estado a impulsar la puesta en marcha de medidas concretas y efectivas al respecto. Sin embargo, el Estado no explicó si dicho mecanismo es aplicable también en centros de reclusión o penitenciarías."58
Parece increíble que el Estado no haya sido capaz de explicar si el Mecanismo Nacional de Prevención de la Tortura, creado por Ley Nº 26.82759 es "aplicable a centros de reclusión o penitenciarías", cuando es notorio que el principal objeto de su actuación deben ser precisamente los lugares de encierro. La CorteIDH recomienda que se fortalezcan "las capacidades institucionales del personal penitenciario federal y de la Provincia de Mendoza, así como de los jueces con competencia sobre delitos cometidos por niños, mediante su capacitación sobre los principios y normas de protección de los derechos humanos y de la niñez, incluyendo aquéllos relativos a la integridad personal y la tortura."
No parece un problema de capacitación, sino de prácticas: hace rato que se enseña y se repite en todas las instituciones de seguridad pública que la tortura está prohibida, es inaceptable y configura un crimen de Estado. Sin embargo, su práctica continúa, tanto en la Argentina como en el resto de los países firmantes de la CADH.

viii)investigar con debida diligencia, la muerte de Ricardo Videla y la tortura sufrida por Lucas Matías Mendoza y Claudio David Núñez, y, como medidas indemnizatorias,
Como ya se dijo, el expediente del caso Videla estaba a punto de ser nuevamente archivado al mes de agosto de 2013, lo que iba a tratar de evitarse por parte del abogado querellante. En cuanto a las investigaciones sobre las torturas denunciadas por Mendoza y Núñez, tampoco ha habido avance alguno.

ix) pagar las cantidades fijadas por daño material e inmaterial sufrido,
Con respecto al daño material60, las cifras ordenadas son notoriamente bajas. Al momento de decidirlas, la CorteIDH destacó, con relación al daño emergente, que la representante de las víctimas no pudo probar los gastos realizados por los familiares al visitar a los jóvenes, por lo que la CorteIDH los presumió, y fijó un total de 1000 dólares para la madre y esposa de César Alberto Mendoza; madre y esposa de Claudio David Núñez; madre de Lucas Matías Mendoza y madre de Saul Cristián Roldan Cajal y Ricardo David Videla Fernández.
La cifra es ridícula e irrisoria. Al mes de setiembre de 2013, consultada una persona que tiene su esposo preso en el Complejo Penitenciario Federal I de Ezeiza, informa que el promedio de sus gastos es de 500 (quinientos) pesos por semana, o sea 2000 (dos mil) por mes, o sea 24000 (veinticuatro mil) por año, solo para cubrir alimentos, tarjetas telefónicas, elementos de higiene y de uso diario (sábanas, toallas, etc), cigarrillos y transporte. En un año, al cambio oficial, se trataría de 4210 (cuatro mil doscientos diez) dólares, más de cuatro veces lo que la CorteIDH reconoció como daño emergente a cada miembro de la familia, por los gastos generados en quince años de detención.
Con respecto al lucro cesante, la CorteIDH no considera procedente reconocerlo, porque afirma que "no es posible saber si realizaban tareas remunerativas antes de ser detenidos". Evidentemente, no: si se trata de personas detenidas desde los 16 y 17 años, lo más probable es que no las realizaran, o bien que las que realizaran fueran tareas informales y poco remuneradas.
En cuanto al daño inmaterial61, las cifras son brutalmente bajas:
- 2000 (dos mil) dólares para cada uno de los jóvenes
- 10000 (diez mil) dólares más a Claudio David Núñez, por "las violaciones adicionales", es decir, por el hecho de que las torturas padecidas fueron denunciadas.
- 30000 (treinta mil) dólares más a Lucas Matías Mendoza, por "las violaciones adicionales", es decir porque las torturas padecidas fueron denunciadas, y además quedó casi ciego.
- 5000 (cinco mil) dólares a cada una de las cinco madres.
- 3500 (tres mil quinientos) dólares al padre de Ricardo Videla, sin que se exhiba argumento razonable para distinguir entre entre padre y madre. Peor aún: no se reconoce indemnización a favor del padrastro de Claudio David Núñez, que fue sostén de su madre, y se ocupó de su situación durante todo el tiempo de su detención y la de su hermano Dante, un año mayor que él, condenado también a prisión perpetua.
- 3500 (tres mil quinientos) dólares a la abuela de Lucas Matías Mendoza.
- 1500 (mil quinientos) dólares a las parejas de César Alberto Mendoza y Claudio David Núñez.
- 3500 (tres mil quinientos) dólares más a la madre y el padre de Ricardo David Videla Fernández, por el sufrimiento provocado por la falta de investigación.
Para los hijos e hijas de los jóvenes (tres de César, una de Claudio, uno de Lucas) "la sentencia constituye per se una forma de reparación...", es decir: ninguna indemnización.

A MODO DE CONCLUSIÓN

En 2010, finalizaba de este modo un trabajo sobre este caso:

"Estos cinco jóvenes, como se intentó demostrar, no deben estar libres porque se postule su inocencia. Es probable que lo sean, en algunos de los hechos que les imputaron, y totalmente responsables de otros. El intento de este trabajo es desnudar el modo en el que unas penas que nunca debieron haberse impuesto, siguen vigentes a lo largo de los años, pese a los esfuerzos compartidos de un conjunto de personas y organismos que no han (hemos) sabido, o no han (hemos) podido resolver definitivamente este caso.

También se intentó contar cómo, además de dolor y muerte –la de Ricardo Videla, que paradójicamente fue quien, con la presentación de su caso abrió las puertas para que todas las denuncias fueran atendidas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos- hay en estos jóvenes esperanzas, intentos de superación, genuinos deseos de reparar el daño hecho, aún a sabiendas de que la mayor parte de ese daño es tan irreparable como la muerte misma.
Es difícil predecir cuándo saldrán en libertad. Tanto como saber qué podrán hacer de sus vidas una vez que eso suceda. De ese futuro serán responsables no solo ellos, sino todas las áreas del Estado que deben intervenir para que cuando una persona privada de libertad deja la cárcel, no vuelva a provocar y provocarse daño porque no encuentra un lugar en el mundo. Ni lugar, ni trabajo, ni casa, ni salud, ni posibilidad alguna de hacer eso para lo que se supone que la tuvieron presa durante uno, cinco, diez o veinte años: reinsertarse.

No se puede tomar a un adolescente de 16 o 17 años, encerrarlo durante veinte, y pretender que cuando vuelva a andar libre, resuelva su vida de modo aceptable."62

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que no, que no se puede. La pelota queda ahora de nuestro lado. No solo del Estado, obligado a cumplir con esta sentencia, sino también del conjunto de organizaciones y personas que pretendemos para nuestros niños, niñas y adolescentes, aún para los que cometan delitos, un destino mejor y distinto al puro y brutal castigo.

Claudia Cesaroni
@ccesaroni
ccesaroni@yahoo.com
Buenos Aires, 4 de setiembre de 2013.











2Uno de los trámites -ciertamente insólito, a diez años de presentado el caso ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos- fue el realizado por la CorteIDH a la CIDH, la representante de las víctimas, y el Estado, de "la legislación aplicable al proceso tutelar vigente al momento de los hechos, tanto en la provincia de Mendozas como en la Ciudad de Buenos Aires", http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_260_esp.pdf, parágrafo 18.
3 "Cfr. Recurso de revisión interpuesto por Graciela Galván, defensora ad hoc de Lucas Matías Mendoza en la causa no. 14.087 (expediente de anexos a la contestación, tomo XV, folio 7945). Cabe aclarar que la defensora incurre en error material al presentarse en representación de Cesar Alberto Mendoza cuando en realidad el recurso de revisión se interpone en relación a Lucas Matías Mendoza. Por lo anterior, formuló una aclaración al respecto (expediente de anexos a la contestación, tomo XV, folio 7954)." http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_260_esp.pdf , Nota al pie 99.
4Este análisis fue expuesto originalmente en Cesaroni, Claudia Rosana, Jóvenes condenados a prisión y reclusión perpetua: una injusticia que perdura, ponencia presentada en el III Congreso Internacional Derechos y Garantías en el Siglo XX: El Derecho y El Nuevo Contexto Mundial, Soberanía, Autodeterminación y Derecho Internacional. Universalidad y Diversidad, Buenos Aires, 8, 9 y 10 de setiembre de 2004, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, Organizado por la Asociación de Abogados de Buenos Aires. Cf: Cesaroni... La vida como castigo...
5En 1999 se cumplían diez años de la sanción de la CDN, y en la campaña electoral por el cargo de gobernador de la provincia de Buenos Aires, se enfrentaba Carlos Ruckauf, ex ministro de trabajo de Isabel Perón y cofirmante de sus decretos de “aniquilamiento del accionar de la subversión”, vicepresidente en ejercicio y candidato por el partido Justicialista, con Graciela Fernández Meijide, madre de un adolescente de 17 años secuestrado y desaparecido durante la dictadura, senadora nacional por el Frepaso, y candidata por la Alianza. Las elecciones fueron el 24 de octubre y Ruckauf se impuso por casi siete puntos de diferencia. Durante su campaña, anunció cuál sería su política para resolver lo que también se presentaba como un aumento insoportable de la inseguridad: Hay que meter bala a los delincuentes, repitió como consigna-emblema. Tiempo después, cuando ya era gobernador, dijo que deseaba que los delincuentes se pudran con sus manos agarradas a las rejas oxidadas de la cárcel.
6Cafferata Nores, José I, Reclusiones Perpetuas a menores de edad en la Argentina (1997-2005): aspectos de derecho internacional de los derechos humanos y procesales penales, s/d/e, archivo personal.
7Parágrafo 134.
8Parágrafo 137.
9Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 19 : Todo niño tiene tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.
10Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 3, inciso 1: En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
11Parágrafo 143.
12Conforme la Observación General 10 del Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas: "Los derechos del niño en la justicia de menores"
13Un excelente desarrollo del concepto de intervención penal mínima puede verse en Pinto, Gimol y López Oliva, Mabel, La sanción de reclusión perpetua a adolescentes y la Convención sobre los Derechos del Niño o la imposibilidad de su justificación, en Nueva Doctrina Penal, 2001 A, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001.
14Este análisis fue expuesto originalmente en Cesaroni, Claudia Rosana, Jóvenes condenados a prisión y reclusión perpetua: una injusticia que perdura, ponencia presentada en el III Congreso Internacional Derechos y Garantías en el Siglo XX: El Derecho y El Nuevo Contexto Mundial, Soberanía, Autodeterminación y Derecho Internacional. Universalidad y Diversidad, Buenos Aires, 8, 9 y 10 de setiembre de 2004, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, Organizado por la Asociación de Abogados de Buenos Aires. Cf: Cesaroni... La vida como castigo...
15 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal, Tomo V, Ediar, Buenos Aires, 1983, pág. 122 y ss.
16Sobre este punto, véase: Messuti, Ana: El tiempo como pena, Buenos Aires, Campomanes Libros, 2001 y Mesutti, Ana: Más allá del tiempo como pena, en Zaffaroni, Eugenio Raúl, La medida del castigo. El deber de compensación por penas ilegales, Buenos Aires, Ediar, 2012.
17Messuti, Ana: Tiempo de pena, tiempo de vida. Reflexiones sobre la prisión perpetua de menores, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal. Criminología 3, Buenos Aires, Ad-Hoc, Año 3, Número 3, 2005.
18Conforme Fallo Harkins y Edwards vs. Reino Unido del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
19Parágrafos 177 y 178
21Parágrafos 180 y 181.
22Que se había fugado en agosto del año 2006 de una unidad de mínima seguridad donde lo habían alojado, sin ningún tipo de custodia.
23Cuando un de ejecución toma conocimiento de que un preso ha sufrido malos tratos, sea por su denuncia o por la de otras personas, deja constancia en el Legajo de ejecución, y luego hace lo que se denomina en la jerga judicial: “extraer testimonios”, y remitirlos al juez federal con jurisdicción en la cárcel de que se trate. Intervienen, en las provincias, los jueces federales de primera instancia, por tratarse de hechos sucedidos en establecimientos federales; y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los jueces nacionales de instrucción.
24Cesaroni..., La vida...
25CADH Artículo 5 inc. 1: Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral. Inc. 2: Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
26Fin de curso en la U.4, diario La Arena del 16 de diciembre de 2009: http://www.laarena.com.ar/del/16/12/2009 En la tapa del diario se publica una foto del abanderado, Claudio Núñez (Ver Anexo documental)
27Las sanciones las aplica el personal penitenciario, sin testigos imparciales, sin que los presos puedan ejercer el derecho de defensa, y sin intervención judicial. En innumerables casos, son arbitrarias, y castigan la falta de sometimiento y sumisión. Provocan como principal consecuencia, la baja en las calificaciones, lo que implica un alargamiento y agravamiento del modo en que se cumplen las condenas, porque sin buenas calificaciones no se obtienen salidas transitorias ni libertad condicional, se pierde la posibilidad de realizar visitas de acercamiento familiar, y hasta el derecho de estudiar en los centros universitarios que funcionan en la cárcel. Otra consecuencia de las sanciones, son los traslados a unidades de régimen más riguroso, las que además están lejos de los lugares de residencia de las familias de los presos.
29Apartado 59, Capítulo IV, "Consideraciones previas".
30Cesaroni, Claudia: La vida como castigo. El caso de los adolescentes condenados a prisión perpetua en la Argentina, Buenos Aires, Editorial Norma, 2010.
31No hizo una presentación similar en el caso de César Mendoza porque todavía no había peticionado el acompañamiento de la Procuración Penitenciaria, pero los argumentos a favor de Lucas Mendoza y Claudio Núñez eran obviamente aplicables a su caso.
32Notas Nº 9027/02 y 9028/02, del 2 de setiembre de 2002. Exptes. 8239 y 6073 de la Procuración Penitenciaria.
33Y que no se han modificado en lo sustancial.
35Parágrafo 256.
36Comunicación telefónica mantenida por la autora con la madre de Claudio David Núñez, y correo personal de fecha 15 de diciembre de 2007 remitido a una serie de funcionarios competentes en el caso.
37 Una semana antes de estos hechos, las víctimas habían sido notificadas de las calificaciones del mes de diciembre: 10-8 para Núñez y 7-6 para Mendoza.
39http://www.ohchr.org/Documents/Publications/training8Rev1sp.pdf : "203. Falanga es la denominaciÛn más común de la aplicación repetida de golpes en los pies utilizando en general una porra, un trozo de tuberÌa o un arma similar". Conocida como "pata-pata" en nuestro país: “Pata-Pata”, denominación de la jerga carcelaria a esta modalidad de maltrato que produce un intenso sufrimiento físico, consiste en patadas con los borceguíes con punta de acero o palazos o gomazos en la zona de los tobillos y plantas de los pies de las personas detenidas por parte del personal penitenciario.", en Procuración Penitenciaria, Cuerpos castigados: malos tratos y tortura física en cárceles federales, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2008.
40http://www.europapress.es/latam/estadosunidos/noticia-eeuu-regimen-aislamiento-podria-considerarse-tortura-experto-onu-20130823195003.html: El relator especial sobre la Tortura de Naciones Unidas, Juan E. Méndez, ha asegurado este viernes que el Gobierno estadounidense debería abolir el uso del régimen de aislamiento en largos periodos de tiempo bajo todas las circunstancias. En la mayoría de estos casos los reclusos pasan unas 22 ó 23 horas al día en celdas de 2,5 por 3,5 metros, con poca ventilación y sin luz natural. "Incluso si el aislamiento se aplica en cortos periodos de tiempo, a menudo causa sufrimiento mental y físico además de una humillación que asciende a trato y castigo cruel, inhumano o degradante y si el dolor o los sufrimientos son graves, el aislamiento constituiría tortura", ha denunciado.
41Todas las citas son del Expte. P-46824/05, Fc. en Averiguación Muerte de Videla Fernández Ricardo.
42Cesaroni... La vida... David era el modo en que Ricardo David Videla Fernández prefería ser nombrado. Ni Ricardo (el mismo nombre de su padre), ni Perro, como lo denominaba la prensa mendocina, y se lo llamaba en el ámbito carcelario.
43 Ibídem
44Párrafo 220.
45El informe, escrito por la autora, fue remitido a las autoridades de la provincia de Mendoza el 15 de junio de 2005, y elevado el mismo día a la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación.
46Ibídem
47Párrafo 221 y Nota al pie 293 Cfr. Caso Juan Humberto Sánchez Vs. Honduras, párr. 111, y Caso Vera Vera y otros Vs. Ecuador, párr. 88. Cabe mencionar la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la materia, que ha sostenido que, bajo el artículo 3 de la Convención Europea, el cual reconoce el derecho a la integridad personal, el Estado tiene la obligación de dar una “explicación convincente” de cualquier lesión sufrida por una persona privada de su libertad. Asimismo, basándose en una lectura del artículo 3 de la Convención Europea en conexión con el artículo 1 del mismo instrumento, ha sostenido que se requiere una investigación oficial y efectiva cuando un individuo hace una “aseveración creíble” de que han sido violados, por un agente del Estado, alguno o algunos de sus derechos estipulados en el artículo 3 de dicho instrumento. La investigación debe ser capaz de lograr la identificación y castigo de los responsables. En esta misma línea, ha afirmado que de otra manera la prohibición general de tratos crueles, inhumanos y degradantes, entre otros, sería “inefectiva en la práctica”, ya que sería posible que agentes del Estado abusen de los derechos de aquellos que se encuentran bajo su custodia con total impunidad. Cfr. T.E.D.H., Caso Elci y otros Vs. Turquía, (No. 23141 y 25091/94), sentencia de 13 de noviembre de 2003, párrs. 648 y 649, y Caso Assenov y otros Vs. Bulgaria, (No. 24760/94), sentencia del 28 de octubre de 1999, párr. 102.
48Comunicación telefónica mantenida el 6 de agosto de 2013 con el abogado Fernando Peñaloza.
49Causa N° 14.087 –Sala II– C.F.C.P “Mendoza, César Alberto y otros s/ recurso de revisión."
50Cámara de Senadores..., pág. 34 y sig.
51Ver: Cesaroni... "La vida...",pág.
52Párrafo 295.
C) Adecuación de la normativa interna a la normativa de la Convención Americana
139. En cuanto a las medidas de reparación solicitadas relativas a la normativa
Argentina, la Corte toma nota de los esfuerzos realizados por el Estado con
posterioridad a los hechos del presente caso (supra 108.b), con el fin de adecuar su
régimen interno a las exigencias de sus obligaciones internacionales en esta materia.
140. El derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado
que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir en su derecho
interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las
obligaciones asumidas103
.
141. De conformidad con el artículo 2 de la Convención Americana, los Estados
Partes se encuentran en la obligación de adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o
de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades
protegidos por la misma Convención.
142. La Corte ha señalado en otras oportunidades que esta norma impone a los
Estados Partes la obligación general de adecuar su derecho interno a las normas de
la propia Convención, para garantizar así los derechos consagrados en ésta. Las
disposiciones de derecho interno que sirvan a este fin han de ser efectivas (principio
del effet utile), lo que significa que el Estado debe adoptar todas las medidas
necesarias para que lo establecido en la Convención sea realmente cumplido.
143. El deber general establecido en el artículo 2 de la Convención Americana
implica la adopción de medidas en dos vertientes. Por una parte, la supresión de las
normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías
previstas en la Convención. Por la otra, la expedición de normas y el desarrollo de
prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías104
.
144. En el marco de la obligación general prevista en el artículo 2 de la
Convención, la Corte acepta los términos del acuerdo celebrado entre las partes en el
sentido de constituir una instancia de consulta, “con el objeto, si correspondiere, de
la adecuación y modernización de la normativa interna en las temáticas relacionadas
con [las condiciones de detención de los niños] para lo cual se invitará a expertos y
otras organizaciones de la sociedad civil”, que formule propuestas normativas ante
los órganos correspondientes con el objetivo de adecuar y modernizar de la
normativa interna
54En verdad, el Comité de Derechos del Niño ha dicho, en la Observación General 10, que es "encomiable" fijar la edad mínima de responsabilidad penal a los14 o 16 años: Edad mínima a efectos de responsabilidad penal
30. Los informes presentados por los Estados Partes ponen de manifiesto la existencia de un amplio margen de edades mínimas a efectos de responsabilidad penal. Varían desde un nivel muy bajo de 7 u 8 años hasta un encomiable máximo de 14 ó 16 años.http://es.scribd.com/doc/48456829/Observacion-General-de-las-Naciones-Unidas-No-10-sobre-los-Derechos-del-nino-en-la-justicia-de-menores-de-2007
56Proyecto 5227-D-2013 REGIMEN LEGAL APLICABLE A LAS PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL: DEROGACION DE LAS LEYES 22278 Y 22803. presentado por los diputados Manuel Garrido y María Luisa Storani: http://www.hcdn.gov.ar/proyectos/proyecto.jsp?id=153829
58Parágrafo 336.
60 Entendido como: “la pérdida o detrimento de los ingresos de las víctimas, los gastos efectuados con motivo de los hechos y las consecuencias de carácter pecuniario que tengan un nexo causal con los hechos del caso”, parágrafo 345.
61"... puede comprender tanto los sufrimientos y las aflicciones causados a la víctima directa y a sus allegados, el menoscabo de valores muy significativos para las personas, así como las alteraciones, de carácter no pecuniario, en las condiciones de existencia de la víctima o su familia” Parágrafo 350.
62Cesaroni... "La vida..."



Con respecto al daño material1, las cifras ordenadas son notoriamente bajas. Al momento de decidirlas, la CorteIDH destacó, con relación al daño emergente, que la representante de las víctimas no pudo probar los gastos realizados por los familiares al visitar a los jóvenes, por lo que la CorteIDH los presumió, y fijó un total de 1000 dólares para la madre y esposa de César Alberto Mendoza; madre y esposa de Claudio David Núñez; madre de Lucas Matías Mendoza y madre de Saul Cristián Roldan Cajal y Ricardo David Videla Fernández.

La cifra es ridícula e irrisoria. Al mes de setiembre de 2013, consultada una persona que tiene su esposo preso en el Complejo Penitenciario Federal I de Ezeiza, informa que el promedio de sus gastos es de 500 (quinientos) pesos por semana, o sea 2000 (dos mil) por mes, o sea 24000 (veinticuatro mil) por año, solo para cubrir alimentos, tarjetas telefónicas, elementos de higiene y de uso diario (sábanas, toallas, etc), cigarrillos y transporte. En un año, al cambio oficial, se trataría de 4210 (cuatro mil doscientos diez) dólares, más de cuatro veces lo que la CorteIDH reconoció como daño emergente a cada miembro de la familia, por los gastos generados en quince años de detención.

Con respecto al lucro cesante, la CorteIDH no considera procedente reconocerlo, porque afirma que "no es posible saber si realizaban tareas remunerativas antes de ser detenidos". Evidentemente, no: si se trata de personas detenidas desde los 16 y 17 años, lo más probable es que no las realizaran, o bien que las que realizaran fueran tareas informales y poco remuneradas.
En cuanto al daño inmaterial2, las cifras son brutalmente bajas:

- 2000 (dos mil) dólares para cada uno de los jóvenes

- 10000 (diez mil) dólares más a Claudio David Núñez, por "las violaciones adicionales", es decir, por el hecho de que las torturas padecidas fueron denunciadas.

- 30000 (treinta mil) dólares más a Lucas Matías Mendoza, por "las violaciones adicionales", es decir porque las torturas padecidas fueron denunciadas, y además quedó casi ciego.

- 5000 (cinco mil) dólares a cada una de las cinco madres.

- 3500 (tres mil quinientos) dólares al padre de Ricardo Videla, sin que se exhiba argumento razonable para distinguir entre entre padre y madre. Peor aún: no se reconoce indemnización a favor del padrastro de Claudio David Núñez, que fue sostén de su madre, y se ocupó de su situación durante todo el tiempo de su detención y la de su hermano Dante, un año mayor que él, condenado también a prisión perpetua.

- 3500 (tres mil quinientos) dólares a la abuela de Lucas Matías Mendoza.

- 1500 (mil quinientos) dólares a las parejas de César Alberto Mendoza y Claudio David Núñez.

- 3500 (tres mil quinientos) dólares más a la madre y el padre de Ricardo David Videla Fernández, por el sufrimiento provocado por la falta de investigación.

Para los hijos e hijas de los jóvenes (tres de César, una de Claudio, uno de Lucas) "la sentencia constituye per se una forma de reparación...", es decir: ninguna indemnización.

1 Entendido como: “la pérdida o detrimento de los ingresos de las víctimas, los gastos efectuados con motivo de los hechos y las consecuencias de carácter pecuniario que tengan un nexo causal con los hechos del caso”, parágrafo 345.

2"... puede comprender tanto los sufrimientos y las aflicciones causados a la víctima directa y a sus allegados, el menoscabo de valores muy significativos para las personas, así como las alteraciones, de carácter no pecuniario, en las condiciones de existencia de la víctima o su familia” Parágrafo 350.